对公诉转自诉制度的改造

　　内容摘要：为了实现公诉转自诉制度的理想功能，必须对其进行改造。建立审前程序性裁判机制，将重大、复杂案件的起诉决定权交给法官，由法官做出起诉与否的裁定；加强对自诉人取证的支持；建立、完善刑事被害人补偿制度；完善、扩大适用人民监督员制度。同时，赋予被害人选择适用程序的权利，或者申请程序裁判；或者直接提起自诉。二者只能选择其一，由被害人衡量。

　　关键词：救济，制约，程序性裁判

　　公诉转自诉制度是新刑事诉讼法在取消免予起诉制度的同时，设立的一项新的制度，旨在解决如何给遭遇不起诉之被害人以救济的问题。立法本意是为了实现救济、稳定、制约三功能。然而在司法实践中的表现却难令人满意，三项功能无一得到发挥，成为刑事诉讼法中一项空有其名、未有其实的“无用制度”，必须对之进行必要的改造，以实现其美好初衷。

　　一、理论依据

　　这里所讲的理论依据，既是指解决公诉转自诉制度存在问题所依据的理论基础，也是我们实现不起诉被害人的自诉救济所应当把握的目标、方向。

　　（一）被害人救济理论

　　救济所针对的是两方面的内容：一是对遭受的犯罪行为侵害的救济；二是对遭遇不起诉决定的救济。对于前者很容易理解，被害人遭受犯罪侵害，理应得到国家公诉权的救济，这是国家的义务，因为当公民让渡了管理国家的权利以后，私力救济便被国家所禁止，国家必须履行其契约义务。如果国家不能以追诉、惩罚犯罪的方式给予被害人以救济，那么就应当给被害人以一定的经济补偿来恢复其身心损失。国家应予被害人补偿的理论也可以从另一个方面得到解释，被害人因为犯罪的发生而遭受了身心的重大伤害和财产方面的重大损失，在诉讼程序中又沦为检察官和被告人双方争斗下的祭品，再次受到伤害。诉讼程序结束后，被害人就被司法制度所遗忘，其处境凄惨，极为可怜。对于被害人这种弱势群体，国家和政府应该伸出援助之手，给予起码的人道扶助。

　　而对于遭遇不起诉的救济，是指对被害人受到不利益的程序性裁定的救济。不起诉决定从本质上讲是检察官作出的关于停止诉讼的程序性裁定 .而所谓权利救济，正如陈瑞华教授所提出的那样，包括实体和程序两个层面的要素。之所以要对程序性裁定所带来的不利益进行裁判，陈瑞华教授的观点认为那是一种程序性违法，是“指参与刑事诉讼活动的公共权力机构违反了法定诉讼程序规则的行为。”这种行为由于程度不同地侵犯了公民的基本权利，因此又具有公共侵权行为的性质。也就是说之所以要救济是因为受到了违法行为的侵害。对此，笔者认为这种解释不甚恰当，因为在针对程序性裁定进行救济的时候除了当事人无人确切地知道究竟该行为是否违反了法定诉讼程序规则，这也是需要通过诉讼来进行认定的过程来进行裁判的。将程序性违法作为裁判该程序是否违法的前提未免失当。因此，对程序性裁定应给予救济，其理由并不在于该裁判违法，笔者认为应当从以下三个方面来进行解释：

　　第一，从程序公正价值出发。“自然正义”原则是一项古老的程序公正标准，其有两项基本要求：（1）任何人不得做自己案件的法官；（2）应当听取双方当事人的意见。根据自然正义的第一项要求，裁判主体在裁判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理怀疑；根据自然正义的第二项要求，法官给予所有与案件结果有直接利害关系的人有充分陈述自己意见的机会，并且对各方的意见予以平等对待。正是从自然正义的第二项要求，我们可以得出必须对程序性裁判给予救济的权利。因为程序性裁判的作出，可能忽略了某一方的意见，或者根本没有给予某方陈述意见的机会，或者一方当事人的意见出于非自愿的表达，（以上三方面可以归结于陈瑞华教授所提的程序违法的情况），也或者一方当事人当时并没有掌握足够的，用以支持自己意见的证据。这样在裁判作出以后，就应当给予其救济、补救的机会，特别在可能存在程序违法的情况下。

　　第二，从程序性裁判与实体结果的关系上看。程序性裁判，尽管仅仅是诉讼程序上的决定，然而大部分程序裁判都会直接或间接地导致实体上的结果。比如本文所探讨的不起诉决定，检察机关不起诉决定，不仅仅会产生终结诉讼程序的程序结果，而且也对被害人、被不起诉人的实体利益产生了相当的影响。被不起诉人因此免除了被国家公诉机关追究刑事责任的可能，被害人因此失去了以公力救济自己实体权益的一个渠道，因此，对于涉及当事人权利利害关系的程序性裁判，理应给予救济。

　　第三，这也与裁判的可错性密切相关。任何裁判都是由人做出的，没有不犯错误的人，因此任何裁判都有可能错误。这是从裁判主体方面来讲的，就裁判的客体而言，任何裁判所凭借的只能是现有的有关裁判所依据事实的证据，而受人类认识能力的局限，人类是不可能还原全部历史的，即便是主要事实在很多情况下也是模糊不清的。实体裁判如此，程序裁判也是如此，检察机关决定对案件起诉与否，所依据的一是证据是否达到了起诉的要求；二是提起公诉是否更有利于刑事诉讼目的、价值的实现。因此，如果证据因主体能力现在达不到要求，或者是由于裁判者认识能力的局限达不到要求，都有可能产生与事实不符的裁判，可能导致本应起诉的案件决定不起诉，或者本应不起诉的案件决定起诉。而究竟该裁判是否符合事物的本来面目，只有当事人心里最清楚。因此，应当给予当事人程序性裁判救济的机会，纠正错误裁判。

　　由此可见，给予被害人、被不起诉人以提起程序救济的权利，是非常必要的。由于本文研究的主题是公诉转自诉制度，涉及的主要是被害人，因此，仅仅对被害人的程序救济权利进行讨论。

　　（二）公诉权制约理论

　　当今世界起诉制度，公诉权不断扩大，自诉权不断缩小，逐渐成为一种主流趋势。当然，笔者并不否认这种趋势的历史必然性，前面我们也对此有过论述。我所要强调的是，这种趋势所带来的必然是检察机关公诉权的膨胀。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。” 经验表明，没有制约的权力必然导致腐败，司法权力尤需要制约，不起诉权的行使也不例外。法律赋予检察机关具有不起诉决定权的同时，也相应设置对这一权力的制约与救济，以便检察机关按立法目的，正确行使好自由裁量权，避免滥用权力的情况发生。近年来世界各国在扩大检察机关的职权和增强其独立性的同时，普遍加强了对检察权行使的制约和监督机制。主要有以下几种途径：[page]

　　1、由法官来对某些案件决定是否提起公诉。这种方式又可分为两种，一种是自始由法官来决定公诉，一种是由被害人将检察官的不起诉决定交予法官来决定起诉与否。前者的典型是预审制度，一般而言，仅仅是部分最严重的犯罪所采取的方式。英国由治安法院对可诉罪进行预审。治安法官对检察官以公诉书进行起诉的可诉罪案件进行审查，以确定控诉一方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院审判。治安法院的这种审查起诉的职责是在20世纪三、四十年代大陪审团被废除以后才取得的。目前，绝大多数可诉罪案件在刑事法院审判之前，都要经过治安法院的这种预审程序审查之后，治安法官作出撤销案件的决定或者移送刑事法院审判的决定。法国，预审法庭的任务是收集证据，作出裁定：如果证据不充分，没有必要对受审查人继续进行追诉，作出不予起诉的裁定；如果证据足以使预审法官形成内心确信，则作出向审判法庭移送案件裁定；如预审法官认定该犯罪构成重罪，则须提交上诉法院起诉审查庭进行第二次预审。当然并非所有的案件都必须经过预审，一般而言，只有最严重或最复杂的刑事案件，才要在对其进行实体审判之前经过预审程序，并且必须是在依据检察官提出的公诉意见书受理案件后，或者经受害人“告诉并在刑事法院成为民事当事人”的途径而受理案件后才能进行。而上诉法院起诉审查庭则构成了对重罪起诉的二次审查。

　　2、由社会公众来决定起诉与否或者直接制约检察机关不起诉权。其中以美国的大陪审团制和日本的检察审查会制最为典型。在美国，刑事起诉有两种方式，一种是大陪审团起诉，一种是检察官起诉，有的州不实行大陪审团制，所有的案件都由检察官代表国家作出，但为了防止检察官滥用起诉决定权，规定检察官起诉前，必须经过预审程序。在实行大陪审团制的州，轻罪和微罪由检察官提起诉讼，而重罪必须经大陪审团来决定。日本由于对“没有必要追诉的情况”未作出具体的规定，为了防止检察官凭借主观认识随意确定刑事案件是否起诉，保证检察官行使公诉权“公正地反映民意”，于1948年制定了《检察审查会法》，建立了检察审查会制度。其主要职责是根据控告人、检举人、被害人的申诉，专门审查检察官所做的不起诉决定是否适当和查核检察官滥用职权的行为。无论是美国的大陪审团制还是日本的检察审查会，都是由普通公民组成。

　　3、受害人在公诉权制约中的作用。有学者将受害人也作为对公诉权制约的方式的一种，并指出德国的强制起诉制度和日本的准起诉制度，是这种方式的典型。强制起诉程序的要旨是在检察官决定终止诉讼的情况下，赋予被害人将检察官的决定提交中立法庭审查的权利，以限制检察官在起诉裁量权方面的自由决定权。其具体规定是，在刑事追究请求人收到检察官决定终止诉讼的通知后，认为应继续诉讼的，可以在两周之内向该检察官的上级检察官提出申诉。上级检察官可能决定继续诉讼，也可能维持终止诉讼的决定。如果不服维持终止诉讼的决定，刑事追究请求人可以在一个月之内，向州高级法院申请法庭决定。州高级法院以决定的形式就申请作出结论，决定驳回申请的，案件终结；决定提起公诉的，检察官仍然可以坚持自己的看法，甚至要求法庭作无罪判决。根据德国刑事诉讼法第395条的规定，此时支持公诉的为刑事追究请求人。日本的准起诉制度是借鉴德国的强制起诉程序而建立的，它的内容是，对《刑法》第193条——196条或者《破坏活动防止法》第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人，不服检察官不提起公诉的处分时，在接到不起诉处分通知之日起7日以内，向作出不起诉处分的检察官提出申请书，检察官认为请求有理时，应当提起公诉；如认为请求没有理由，应将请求书送交法院。法院决定交付审判的，由指定律师支持公诉。我认为这两种制度，都不能看做是被害人对公诉权的制约，因为实质上被害人仅仅是向检察机关提出申诉，如果不服检察官作出的维持终止诉讼的决定，那么则由法官来决定是否公诉。这种制约，还是依靠法官来完成的，因此我认为这仍然属于第一种途径，即由法官来实现对公诉权的制约。被害人仅仅是通过申诉来启动该种制约，在某种程度上应算是制约的辅助人。被害人申诉的权利在很多国家的不起诉制度中都存在，包括我国在内。

　　其实，被害人对公诉权的制约确实存在，即法国的民事原告人制度。根据法国刑事诉讼法的规定，被害人也是发动公诉的主体之一，“如果检察机关尚未发动公诉，受到损害的当事人通过向刑事法院提起民事诉讼成为民事当事人，也可以发动公诉。而这种公诉一旦发动，被害人也无权将之撤销。在该当事人撤回起诉时，也仅能消灭民事诉讼，而不能使公诉停止进行。

　　（三）公诉转自诉制度的价值衡量

　　公诉转自诉制度的重构，必须合乎以上两个理论上的出发点，即必须使被害人得到充分的救济，同时必须应该能够有效地制约检察机关公诉权的滥用。但是在保证这两个目标实现的同时，我们也不能不关注诉讼效益这一价值目标。理想的刑事诉讼机制应当是所有侵犯了刑事实体法所保障的合法权益，应当追究刑事责任的案件都应当由国家提起公诉，但考虑到司法资源的有限性，实际上没有哪一个国家能真正实现这个理想状态。诉讼效益的考虑就显得非常必要了，但是，基于程序公正的价值出发点，如果说“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，是真理的话，那么“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的得到救济的权利”也是应当成立的。正是因为前者成立，所以才可以推出后者也必定成立，因为获得救济的权利是实现前者的保障，“无救济则无权利”。正当法律程序，是在对违反正当法律程序的行为给予充分救济的前提下才能确立的。正当法律程序，不仅在剥夺公民的生命、自由、财产时是必须的，在剥夺公民应获救济的权利时也是必须的。不仅仅犯罪嫌疑人、被害人不应当作为国家刑事政策的工具，刑事被害人也不是作为工具而存在的。因此，尽管诉讼效益的考虑对国家是必要的，但也不能以牺牲被害人的救济权为代价来片面追求效益。诉讼效益只能作为次于久久的次级价值，作为我们重构公诉转自诉制度所应当兼顾的价值，而不能作为主要的价值目标。

　　（四）公诉转自诉制度的终极价值目标——秩序安定

　　秩序是一切法律的出发点和归宿，无论是对公正亦或是正义的追求，最终都要回到秩序这个出发点上。作为刑事诉讼的一项具体制度，公诉转自诉制度也不能例外，给予当事人救济也好，制约公诉权滥用也好，提高诉讼效益也罢，我们设立、改造公诉转自诉制度，最终都是为了解决个案纠纷，恢复被犯罪破坏的法律秩序，实现社会秩序的安定，为人的发展创造一个稳定的环境。[page]

　　二、具体问题的解决

　　如同我们前面对北京市检察院2001年公诉情况的调查的分析，公诉转自诉制度在司法实践中发挥作用的情形几乎等于零。自立法确立公诉转自诉制度，其也未能或者由于种种原因根本无法实现其理想的功能，纠其原因，并不在于这项制度的设立不合理，而在于相关配套制度特别是审前程序性裁判的缺乏。因此解决问题的关键在于，一是公诉转自诉之前的起诉决定程序——审前程序性裁判的构建；二是公诉转自诉程序本身的完善；三是建立国家对刑事被害人的补偿；四是公诉转自诉制度外的监督机制的建立和完善。

　　（一）建立审前程序性裁判机制

　　目前，我国公诉转自诉制度在司法实践中应用很不理想，其中一个重要的原因在于无论是作出不起诉决定，还是检察院对被害人的申诉维持不起诉决定，都没有纳入诉讼的轨道，这些决定的作出程序具有行政性的、不公开、书面的特点，难以令遭受不利后果的当事人真正信服。也可以讲，是未经正当法律程序即剥夺了被害人获得救济的权利，那么怎样才算是经过正当的法律程序呢？我们无法确切地说出正当程序的所有要求，但是却可以给出程序正义的最基本的要求。这些要求可以用以下六条原则来表示：第一，受刑事裁判直接影响的人应充分而富有意义地参与裁判制作过程，即程序参与原则；第二，裁判者中立原则；第三，裁判所针对的争议双方应受到平等的对待，称为程序对等原则；第四，裁判程序的运作应符合理性的要求，简称程序理性原则；第五，裁判应在庭审过程中形成，简称程序自治原则；第六，程序及时和终结原则，即程序应当及时地产生裁判结果。这六个原则形成了最低限度的程序公正标准，也即“坚持这些价值标准尽管不一定能确保程序公正的绝对实现，但不遵守这些标准却必然给人们带来不公正感。”六条原则是陈瑞华教授所提出地关于实体裁判程序正义六标准，本人认为亦适用于程序裁判。

　　诉讼中，裁判分为实体裁判和程序裁判，前者是针对实体性争议作出的，后者是针对程序性争议作出的，而同时双方又存在诸多共同点，其基本点在于无论是实体裁判还是程序裁判所针对的都是某种争议都有争议的双方，目的都在给这种争议一种权威的，确定的判断。因此，这两种裁判都必须遵循程序公正的基本理念，以增强裁判的信服力。目前，我们尽管没有明文规定程序裁判，但这种裁判却是存在的，比如法院作出了驳回起诉的裁定等。然而关于程序裁判在我国刑事诉讼中存在两个问题，第一，在审前，真正的程序性裁判是不存在的。审前程序中关于一切程序性问题、争议，只有决定没有裁定或判决，决定是行政式的，不具有诉讼的特征。所导致的问题从制度上看，只有申诉没有上诉，因为上诉要针对裁定或判决，而审前没有这两者的存在；从理念上看，行政性决定，由于并不具有我国所提到的六条标准，因而也就难有信服力，不容易为当事人接受，也就不容易确定地、权威地解决争议；第二，即便是审判中的程序裁判，也不具有诉讼的特点，我们知道，我国法院对程序性问题的争议，向来轻视，惯于行政式审查。

　　公诉转自诉制度作为审前程序的一个环节也避免不了存在以上的问题，具体表现在：首先，不起诉的决定纯粹属于行政决定，不具有诉讼的特点。不起诉是由检察官作出的，当然赋予检察官以广泛的起诉裁量权是世界各国的通行做法，然而，如果我们回顾一下前文的讨论就会发现，在这个问题上，各国比较一致的做法是：重大或复杂的案件的起诉决定由法官作出，其他案件由检察官自由裁量。在我国，无论什么样的案件，即便是重大、复杂案件，从理论上说起诉决定也是由检察官来决定的，而司法实践中，往往由其他因素起决定性作用。比如，不起诉决定往往与司法腐败相关，而对重大、复杂案件的起诉决定又往往与领导人的批示有关。之所以会产生这些情况，原因在于这种行政性的程序的不公开性为暗箱操作提供了可能性。

　　其次，当被害人与检察机关在不起诉决定上产生争议时，其救济的方式也是不透明的、书面的、行政式的程序。根据我国刑事诉讼法，被害人对不起诉决定不服，有两种救济途径，一是向上级人民检察院申诉；二是向人民法院提起刑事自诉。上级人民检察院对不起诉决定进行复查，以及人民法院审查是否受理自诉，方式都是通过阅卷来进行的，也就是通过不公开的，书面审查方式。

　　因此解决问题的关键在于设立一种真正意义上的程序性裁判机制，由中立的第三方来对检察机关与被害人之间是否起诉的争议进行裁判，该裁判应以裁定的方式终结。因为按照我国刑事诉讼法的惯例，凡是程序性的裁判都应当作出裁定，并且对于该裁定，允许双方上诉。同时，对于重大、复杂案件的不起诉决定也应当由程序性裁判程序作出是否起诉的裁定，这样才能有效地制约检察机关的自由裁量权。

　　建立程序性裁判机制，其目的在于将程序性问题的裁判纳入诉讼的轨道，通过正当的法律程序来实现对程序问题的裁判，以制约公权力，同时给当事人以救济。有争议才需要裁判，在公诉转自诉制度中，被害人与检察机关争议的焦点在于不起诉的决定是否正确，因此，程序性裁判机制在公诉转自诉制度上应致力于解决这个争议。具体的制度设计如下：

　　1、程序裁判主体

　　程序裁判具体由谁来行使裁判职权，世界各国有两种方式，一是由公众来裁判，比如美国的大陪审团制度；另一种由法官来做裁判主体，比如预审制度。但无论是公众还是法官，有两点是共通的，即第一，裁判的主体绝对中立，与争议双方无任何可被怀疑产生不公正结果的联系；第二，裁判主体与以后的程序无任何瓜葛，一防止产生预断。考虑到我国并无陪审传统，在加上群众的法制观念也普遍不强，因此还是以法官来作为裁判主体比较合适。可以设立专门的预审法庭，也可以由刑事审判庭法官组成，但无论如何程序裁判的法官不得参与案件的实体审理。

　　2、程序的发动

　　以权利救济为主要目的的程序性裁判程序，应根据程序性的申请而启动。基于不告不理的原则和司法被动性的理念，司法裁判程序只能依据当事人的申请来启动，而不能由法官主动申请。原则上，当事人双方都可以申请程序性裁判，然而由于公诉转自诉制度涉及的仅为被害人对检察官的不起诉持有异议的情况，因此启动程序的主体事实上只有一个，即刑事被害人。刑事被害人的程序裁判申请只需要满足法定的形式要件即可，也即不须对申请进行实质性审查，否则将又回到了行政审查的老路，容易使法官形成预断。[page]

　　3、答辩

　　既然称之为裁判，程序性裁判的就应当与实体性裁判一样，存在控、辩、裁三方。在我们所讨论的关于不起诉的纠纷中，控方即申请裁判方为被害人或其近亲属，辩方自然是指争议的另一方，作出不起诉决定的检察院了。被害人提出裁判申请，法官须将申请移交检察官，由后者对申请裁判事项提出专门的答辩，即提出检方认为不起诉应当成立的主张。

　　4、听证

　　程序性听证，即由裁判者在控辩双方的同时参与下，就程序性申请是否成立问题举行专门的听审活动。听证也即实体裁判中之庭审，其目的在于以一种公开、透明的形式，在当事人双方都在场的情况下，审查双方的各项主张，作出裁定，从而保障程序公正，增强裁判结果的可接受性及司法的权威性。举行听证是任何争端解决程序的最低公正要求。然而，程序裁判并不意味着必然的正式听证，听证的方式可以根据具体争议问题而灵活多样。听证的关键在于给予争议双方，特别是作为公权力对方的被害人以陈述自己主张，获得救济的机会。至于双方是否出庭，我认为可以由双方当事人来自由选择决定，如一方不出庭，则由对方缺席辩论，法官根据出庭方的言辞辩论情况以及不出庭方的书面材料做出裁定；如双方都不出庭，则以书面方式审理、裁定。之所以采取这种灵活的方式，是因为争议问题其实是多样的，有的比较复杂，或者对双方当事人比较重要，有的比较简单，或者双方当事人都不太在意它。因此，没有必要一概采用复杂的正式听证。听证中，双方可以通知证人出庭作证，进行交叉询问，针对是否应起诉的问题进行辩论，法官根据双方主张及辩论的情况，并在听取双方意见的基础上，当庭作出起诉与否的裁定。

　　5、证明责任和证明标准

　　程序性裁判由于涉及的争议问题不同，证明责任的分配也不相同，并不能形成统一的标准。比如一般情况下，本着“谁主张，谁举证”的原则，双方各自对自己的主张承担证明责任，而在申请裁判一方主张的问题涉及刑讯逼供时，证明责任则转移至检控一方。而我们所讨论的不起诉争议，并不属于这种情况，因此，申请方即被害人须就其不起诉决定不当的主张承担证明责任，如果不能证明，将承担不利的后果。证明责任分配之后，如何确定证明标准比较困难。鉴于被害人在公诉案件中的弱势地位，以及其在收集证据方面的劣势，证明标准最高也不能超过民事诉讼的“优势证据”标准，也即被害人只须通过举证，或者提供足够的线索，使得法官怀疑该案应该公诉，应该追究犯罪人的刑事责任即可。

　　6、裁定与上诉

　　法官当庭作出裁定，有两种可能：一是经过听证，认为被害人主张不能成立，则裁定原不起诉决定正确，予以认定；二是认为被害人主张可以成立，则以裁定撤销不起诉决定，强制检察机关提起公诉。裁定应以书面方式作出，给出简要理由，并允许双方当事人上诉。上诉的受理者可以是上级法院专门设立的审查起诉庭，也可以由刑事审判庭法官选任组成审判庭。但无论如何组成，该庭成员将不再参与以后涉及该案的任何实体审判程序。

　　需要说明的是以上程序不仅仅应用于被害人与检察机关在不起诉决定上的争议的解决，凡是涉及程序性的争议都可以通过这个程序来作出裁判。

　　（二）完善公诉转自诉制度，加强对自诉人取证的支持

　　或许对起诉与否的程序性裁判的建立会产生这样一个问题，即是否还允许自诉的问题。自文首，笔者一直在主张这样一种观点，起诉是以公诉为主，自诉为辅，自诉应是被害人最后一道救济手段。但考虑到刑事诉讼“免受双重危险”原则，也不能对犯罪嫌疑人、被告人发动无穷无尽的起诉，反复陷其于权利未定的状态。因此，笔者设计了这样一个程序，对于公安、检察机关决定不予追究刑事责任的案件（包括不起诉案件），被害人有两种选择，一是申请程序裁判，由法官决定是否继续由国家追诉；二是直接提起自诉。二者只能选择其一，由被害人衡量。如果被害人掌握较多的证据，他可能选择后者，如果被害人惮于自行取证的困难，他可以选择前者。

　　司法实践中，被害人在遭遇不起诉时候，很少转而提起自诉，其主要原因最后几乎都可归咎于自诉人举证不能或举证不充分。解决这个问题关键在于加强自诉方取证能力以及加强对自诉人行使自诉权的支持。

　　1、建立自诉当事人取证许可证制度，解决取证主体资格的问题。自诉人的取证是一种诉讼行为，而国家刑事追诉机关的取证则既是一种诉讼行为也是一种职务行为，同时考虑到被告人的权利保障问题，在立法中赋予当事人普遍的调查权显然并不合适。我认为，目前西方国家通行的“令状主义”对我国自诉人取证制度有一定的借鉴意义。司法令状规则，又称为“令状主义”，是指在刑事诉讼中，侦查机关，只有在获得法官签发的令状后，才有权实施搜查、扣押、人身检查和逮捕等侦查行为。司法令状原则尽管仅仅是针对特定的证据收集主体侦查机关而言的，但这种理念却是值得我们借鉴的。证据的收集难度并不仅仅表现在技术难度高上，还表现在自诉人缺乏法律上的支持。据此，我认为应当建立类似的“调查许可证”制度，由人民法院根据当事人符合法定事由的申请，颁发证明该当事人具有对与案件有关的事实的调查权利，持该证的人可以在法定的范围内进行证据调查。为了保证调查许可证的法律效力，可以在法律中明确规定，有关的单位和个人对于合法持证进行调查的当事人有如实提供证据的义务及不如实作证的法律责任。当然，为了防止当事人滥用调查许可证，可以由法院根据案件的具体情况限定其有效期限和收回的事由。

　　2、建立在特定的情况下的强制检察官起诉制度

　　强制起诉制度特指德国刑事诉讼中，在检察官决定终止诉讼的情况下，由法院来决定是否公诉，如果法官裁定公诉则必须强制公诉的制度。与此相类似的还有日本的准起诉制度。但是必须说明的是，在日本和德国公诉权行使主体并不单单是检察机关，在法院作出公诉的裁定以后，德国由刑事追究请求人（一般为被害人）支持公诉，日本由法院指定的律师来支持公诉。本人在上面所建立的针对不起诉争议的程序性裁判机制，如果法院裁定应当公诉，则也类似于强制起诉制度。问题是如果强制起诉，由谁来支持公诉？如果还是由作出不起诉决定的检察院来支持公诉，则未免会有消极公诉之嫌。在我看来，公诉的主体不应当只由检察机关垄断，公职律师或者法院指定的律师也应当可以支持公诉。公诉由谁承担关键不仅仅在于是否由国家公诉机关提起，还在于是否以国家的名义提起，我认为公职律师或者人民法院指定的律师只要是代表国家、以国家名义起诉都可以算为公诉主体。反之，如果不是以国家的名义，即便是国家公诉机关如果以其本身作为主体提起的诉讼也不能称之为公诉。因此，我的建议，在这种强制起诉的情况下，应当由法院指定的律师或者专门的公职律师来支持公诉。[page]

　　（三）建立刑事被害人补偿制度

　　一般而言，刑事被害人补偿制度针对的是所有遭受犯罪侵害，而又没有办法从其他渠道取得经济赔偿的案件，对所有起诉或不起诉案件刑事被害人补偿制度都适用，但对不起诉案件却有着特殊的意义。对某些公诉案件，特别是相对不起诉和证据不足不起诉的案件，犯罪已然发生，这是确定无疑的，然而或者出于其他价值的考虑，惩罚犯罪、保障被害人权益的价值退居其次；或者国家由于追诉不能而导致被害人权益无法得到恢复，这样的情况应当都属于国家未能尽其保护义务，理应负责从经济上进行恢复，以免被害人由于经济、精神上的损失难以平复产生不满，或采取其他激进的手段解决。

　　刑事被害人补偿制度，尽管其设立的目的在于给得不到补偿或赔偿的被害人以经济上的救济，与本文所讨论的公诉转自诉制度无关。然而刑事被害人补偿制度在客观上确实能够促进社会秩序的恢复，促进公诉转自诉目的的实现、功能的发挥。刑事被害人补偿的对象应当是受到犯罪侵害，而没有得到其他任何有效补偿或赔偿的公民。当然，补偿的条件还有很多，比如主观无过错等，但上面这个条件应当是最根本的，因为它是从补偿的目的出发推出的条件。这样，刑事被害人补偿的对象就应当包括不起诉案件的受害人，只要受害人符合其他的条件。受害人得到了经济上的补偿，对于刑事诉讼秩序价值的实现，对于国家刑事政策的实现都是有利的。因此，刑事被害人补偿制度的设立应当是必要的。

　　（四）制度外的监督——人民监督员制度的建立与完善

　　2003年10月22日，最高人民检察院宣布在天津、河北、内蒙古等10个省、自治区、直辖市检察机关试行人民监督员制度。人民监督员对人民检察院承办案件的部门办理直接受理侦查案件的下列工作实施监督：（一）被逮捕的犯罪嫌疑人不服逮捕决定；（二）拟撤销案件的；（三）拟不起诉的。包括检察长或者检察委员会拟作出上述决定的。此外，人民监督员发现人民检察院办理直接受理侦查案件具有下列情形之一，有权提出纠正意见：（一）应当立案而不立案的；（二）超期羁押的；（三）违法搜查、扣押、冻结的；（四）应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定的；（五）办案人员徇私舞弊、贪赃枉法的。人民监督员还可以应邀参加人民检察院直接受理侦查案件的其他执法检查活动，发现有违法情况的，可以提出建议和意见；接受人民群众对检察人员的投诉，转交检举、控告材料。对于人民监督员的意见，检察长应当进行审查，必要时可以听取人民监督员和有关检察业务部门的意见。检察长审查后，同意人民监督员表决意见的，有关检察业务部门应当执行，不同意人民监督员表决意见的，应当提请检察委员会讨论决定。检察委员会的决定与人民监督员表决意见不一致时，应当由人民监督员办公室向人民监督员做出说明。参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议时，可以要求上一级检察机关复核。

　　“对检察机关直接侦查的案件实行人民监督员制度，目的是要在检察环节建立起有效的外部监督机制，不仅可以保证办案质量，而且能够促进检察机关提高侦查水平，从制度上保证各项检察权，特别是职务犯罪侦查权的正确行使。”人民监督员制度有点类似于日本的检察审查会制度，所不同的是我过目前正在试行的人民监督员制度所针对的仅仅是检察机关自侦案件，而日本的检察审查会针对的则是所有刑事案件。让公众了解司法、监督司法，人民监督员制度意义非凡，然而指望从根本上制约检察权，确实有点奢望。即便是日本的检察审查会制度制约作用也很有限，检察审查会关于纠正检察机关不起诉处分决定的建议，没有当然的法律效力。从设立检察审查会以来，检察机关采纳检察审查会纠正建议的事例，微乎其微。公众的制约作用是有限的，当然这种有限也是必要的，因为公众对法律的了解和认识毕竟不够专业，对具体的案件往往是感性有余而理性不足。我理解，公众对侦查、起诉等检察权力的监督，有两方面的实际作用，一是为检察机关的决定提供一种意见和建议；二是让公众了解个案的司法过程，制约明显的司法腐败和不公。要从根本上解决问题，还得回到本文提出的以权力制约权力的程序性裁判上来，用审判权来制约公诉权，这样才能是有效的。当然，让人民参与司法，了解司法，这本身就是一种进步，而且公众监督司法也是世界各国的通行做法。在本人看来，人民监督员监督的案件范围还是过于狭小，应当对所有的进入检察视野的刑事案件都进行个案监督，这样可能会弥补监督效力的不足。

　　（五）其他相关问题的解决方案

　　1、侦查机关对被害人的控告或告发不予立案，或者立案后予以撤销不对犯罪进行追究情况的解决

　　立案作为侦查的前置程序，这种做法只在中国存在，学界对此褒贬不一，肯定的观点认为立案程序可以过滤部分不必要追究刑事责任的案件，节约司法资源，保障侦查对象的权利；否定的观点主要从是否需要追究刑事责任应由法官来裁判，由侦查机关决定违反诉讼职能分离原理，产生不公正的印象和结果。另外，侦查机关在对是否立案进行审查时，也需要进行证据的收集，现场的勘验，很难将之与侦查决然分开。因此，立案阶段完全是不必要的。本人赞同后一种观点，认为应当取消立案阶段，只要侦查机关获得有关犯罪的信息即应该展开侦查活动，如果侦查发现不属于犯罪则作出侦查结论，终结侦查。当然，这样仍有一个犯罪信息的初查问题，这完全可以在侦查机关内部通过分工解决。比如，由基层治安派出机构或巡警第一时间到达现场，核实犯罪是否存在并保护现场，如不能断定不是犯罪，则应毫不迟疑地通知犯罪侦查部门展开正式侦查。这样一方面可以过滤掉虚假的或明显不属于犯罪的案件，另一方面也为及时侦查创造了条件。立案阶段的取消可以从根本上解决侦查机关不立案的问题，侦查过程中，侦查机关认为对犯罪嫌疑人不应追究刑事责任，作出撤销案件的决定，如果被害人对此表示异议，则属于程序性裁判所应解决的问题，还得回到上文我们设立的程序中去，由法官作出裁定。

　　2、重大、复杂案件的起诉决定权

　　按照各国的通行做法，一般案件的起诉由公诉机关裁量，重大、复杂案件的起诉由第三方来做出决定。我国的公诉决定主体不论何种性质的案件，一概为检察机关，未免有违只能分离原理，因此也应该仿照西方国家的做法，加以改造。在我国这样缺乏陪审传统的国家，这种决定主体仍然得由法官来担当。这也是程序性裁判的一种，该裁判的当事人双方为公诉方和犯罪嫌疑人、被告人，被害人作为公诉方证人的形式发挥作用。对于该裁定，允许上诉。