刑事执行程序与“宽严相济”的向背及调整

　　【出处】《当代法学》(双月刊)2011年第2期(总第 146 期)

　　【摘要】我国现行刑事执行程序在诸多方面契合了宽严相济刑事政策的基本精神，表现在根据不同的罪犯实行不同的执行程序、行刑的人道化、文明化、社会内处遇的推行与扩张、刑事执行的变更等。然而，我国刑事执行程序也存在与宽严相济刑事政策的背离之处，表现在多元化的刑事执行体制、死刑执行亟待完善、行政化的执行变更程序、社区矫正改革试点亟待完善等。因此，应当从刑事执行主体的一元化、死刑执行的人道化、刑事执行变更程序的诉讼化、社区矫正的专门化、法律化等方面进行调整。

　　【关键词】刑事执行程序;宽严相济;调整

　　【写作年份】2011年

　　【正文】

　　刑事执行程序在刑事诉讼中具有十分重要的地位和意义。因为，如果没有刑事执行程序，刑事诉讼的结果就没有办法得到实现。刑事执行程序不仅可以使罪犯得到应有的惩罚，而且可以通过对罪犯的教育、改造，促使罪犯改恶从善，重返社会，从而达到改造犯罪、预防犯罪、减少犯罪的目的。宽严相济作为轻轻重重、整体趋轻的基本刑事政策，“适应了更加注重对被告人人权的保障的刑罚机理的变化”，[1](P107)不仅要求罪犯得到应有的惩罚，而且更加注重罪犯的教育和改造，从而使罪犯能够更好地重返社会。我国刑事执行程序既有与宽严相济刑事政策相契合的内容，同时，也存在与之相背离之处，亟需调整。

　　一、相向：刑事执行程序与“宽严相济”的契合

　　我国现行刑事执行程序在诸多方面契合了宽严相济刑事政策的基本精神。概括说来，主要体现在以下方面：

　　(一)根据不同的罪犯实行不同的执行程序

　　区别对待是宽严相济刑事政策的一项基本原则。对于刑事执行而言，宽严相济刑事政策中的区别对待就是根据不同的罪犯采取不同的执行程序或者方法。我国根据不同的罪犯制定了不同的刑事执行方法和程序，因而体现了宽严相济刑事政策的区别对待精神。从现行法律规定来看，我国的刑事执行程序由重到轻依次包括如下几种：死刑立即执行判决的执行程序，死刑缓期两年执行、无期徒刑、有期徒刑和拘役判决的执行程序，有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行，管制、剥夺政治权利的执行程序，罚金、没收财产的执行程序，以及无罪判决和免除刑罚判决的执行程序。在这些执行程序中，由于罪犯受到的刑罚不同，因此，各个执行程序的严格程度存在较大差异。由于死刑是最为严厉的一种刑罚手段，因此，我国对于死刑立即执行判决的执行规定了最为严格的程序。如最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。如果执行机关采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先报请最高人民法院批准。而且，就上述执行程序本身而言，也体现了宽严相济刑事政策的区别对待精神。如对于未成年人罪犯，应当在未成年犯管教所执行刑罚;而对于成年人犯罪，则是在监狱执行刑罚。

　　(二)行刑的人道化、文明化

　　行刑的人道化、.文明化是宽严相济刑事政策的一个重要体现。因为，行刑的人道化、文明化是建立在现代教育刑理论、充分尊重和保障罪犯的各种人权及其合法权益基础之上的。行刑的人道化、文明化有助于实现宽严相济刑事政策“宽”的一面，也符合宽严相济刑事政策整体趋缓的精神。从我国现行法律及其有关司法解释、部门规章的有关规定来看，行刑的人道化、文明化主要体现在如下几个方面。首先，执行死刑的人道化。尽管基于国情等方面的考虑我国保留了死刑，但是，我国对于死刑的执行体现了人道精神。比如增加了更为人道、先进、文明的注射执行死刑方法;执行死刑前，罪犯近亲属提出会见申请的，人民法院应当准许，并及时安排会见等规定。其次，罪犯人权保障的法定化。现代教育刑理论认为，罪犯也是人，也是具有权利和义务的主体，而非消极接受惩罚的被动客体。犯人是具有权利义务的社会成员，而不只是消极的接受改造的被动客体，因此，应保障罪犯生活、学习、劳动条件和探视权、申诉权以及信仰自由的权利、人格权等。[2](P570-571)我国法律也对罪犯在接受教育改造过程中所享有的合法权利进行了详细的规定。根据现行法律，罪犯在监狱接受教育改造期间主要享有如下一些具体权利：申诉、控告和检举的权利;通信、会见权利;生活、卫生权利;获得奖励的权利;享受教育的权利等。 [page]

　　(三)社会内处遇的推行与扩展

　　随着犯罪学理论的日趋完善，人们逐渐认识到犯罪不仅是个人问题，而且是社会问题，是社会疾病的集中反映。既然犯罪是一种社会疾病，那么，仅仅通过刑罚手段来惩罚罪犯，往往难以起到控制犯罪的效果。因此，对于犯罪问题的治理或者控制，不能过于依赖于刑罚手段，而应当注意结合社会手段，从而减少滋生犯罪的各种社会因素。显而易见，相对于设施内处遇而言，社会内处遇更加宽松，体现了宽严相济刑事政策容忍、谦抑理念，[3](P42)因而，社会内处遇或者说行刑社会化是贯彻宽严相济刑事政策的重要措施。在现行刑事法律规定的刑事执行措施中，缓期执行制度以及假释制度是比较典型的社会内处遇方法。我国缓刑包括有期徒刑缓刑和拘役缓刑两种。对于被判处有期徒刑、拘役宣告缓刑的罪犯，在宣告缓刑时，应当同时宣告缓刑考验期。为了充分利用社会各方力量，提高教育改造质量，最大限度地化消极因素为积极因素，维护社会稳定，合理配置行刑资源，使监禁矫正与社区矫正两种行刑方式相辅相成，增强刑罚效能，降低行刑成本，2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，决定在北京、天津、上海、、浙江和山东等省(市)进行社区矫正试点工作，从而使我国社会内处遇制度得以扩展。

　　(四)刑事执行的变更

　　根据我国刑事诉讼法的规定，执行的变更主要包括死刑执行的变更、暂予监外执行、减刑、假释、对新罪和漏罪的追究以及对错判和申诉的处理。执行的变更不仅体现了刑事执行的灵活性，而且蕴含着宽严相济刑事政策的精神。一方面，在执行过程中，当出现了新情况时，如果不采取执行变更措施，那么很有可能带来一些负面影响。另一方面，死刑执行的变更、暂予监外执行、减刑、假释以及对错判和申诉的处理体现了宽严相济刑事政策“宽”的一面，而对新罪和漏罪的追究则体现了宽严相济刑事政策“严”的一面。

　　二、相背：刑事执行程序对宽严相济的背离

　　尽管我国刑事执行程序在很多方面体现了宽严相济刑事政策的基本精神，但不可否认的是，仍存在与之背离之处。概括说来，主要体现在如下几个方面。

　　(一)多元化的刑事执行体制

　　根据现行法律的规定，我国对于刑事执行权的配置是多元化的体制，公安机关、法院、监狱等都拥有执行权。尽管多元化的刑事执行体制有助于减轻司法行政机关的负担，但是，这种体制的缺陷也是显而易见的，不利于宽严相济刑事政策的贯彻。一方面，人民法院担任刑事执行主体，违背了司法的中立性、消极性。从理论上讲，人民法院行使的权力属于司法权，其基本功能是解决纠纷。而为了保障司法的公正性，司法权必须具备中立性、消极性。正如法国学者托克维尔所指出的那样：“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为，它就加以纠正;让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯，调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌”。[4](P110-111)而由人民法院来主动地执行刑罚，明显与裁判者的角色不协调。另一方面，多元化的刑事执行体制影响刑事执行的效果。无论是人民法院，还是公安机关，不仅在刑事诉讼中承担繁重的诉讼任务，而且在刑事诉讼以外，也承担了大量的工作。如人民法院不仅需要审判刑事案件，而且需要审判民事案件和行政案件。而公安机关不仅在刑事诉讼承担繁重的侦查任务，还肩负着沉重的社会管理、维护社会治安的职能。在这种情况下，如果再让人民法院和公安机关承担刑事执行的任务，那么极有可能使它们不堪重负，而影响刑事执行的效果。 [page]

　　(二)死刑执行亟待完善

　　首先，在我国司法实践中，往往由于注射执行成本较高，而多采用枪决的执行方式。而且，由于经济方面的差异，人民法院在执行死刑的过程中所采用的方法也存在较大区别。其次，在司法实践中很少允许死刑犯在临行前会见亲属，主要的原因是害怕死刑犯和其亲属在会见时有过激行为，可能存在自杀、闹监、报复的风险。[5](P515)最后，尽管随着现代医学和科学技术的发展，人的尸体或者器官具有非常重要的医学价值或者科研价值，但是，我国现行法律却没有对被执行死刑的罪犯的尸体如何处理问题作出明确的规定。这导致我国司法实践中，死刑犯在执行后不久其器官便被移植，而这往往既没有征得被执行人同意，也没有征得其近亲属同意、

　　(三)行政化的执行变更程序

　　为了体现刑事执行的灵活性，我国现行法律针对刑事执行规定了一系列变更程序，如减刑、假释、死刑的变更、暂予监外执行等。从理论上讲，由于刑事执行变更不仅涉及国家刑罚权，而且涉及罪犯的切身利益，因此，对于刑事执行的变更应当符合诉讼的特征，存在三方机构。然而，从我国现行法律规定来看，无论是减刑、假释，还是死刑的变更、暂予监外执行，均不存在诉讼化的三方机构，而与行政机关的行政许可行为颇为相似。尽管行政化的执行变更程序在提高诉讼效率、节约刑事司法资源方面具有一定的优势，但是，由于这种裁决机制具有天然的局限性，不利于查清案件事实，导致我国司法实践中减刑、假释、暂予监外执行的裁决程序很大程度上走过场。在行政化的审核程序中，服刑人员基本上无法参与到人民法院及监狱的裁决程序中，没有任何诉讼权利的保障。在裁决结果不利于自己的情况下，服刑人员也没有任何会为自己的权利申请上级机关的救济。[5](P524)这种行政化的执行变更程序不仅不利于保障罪犯的合法权益，而且为司法腐败提供了可趁之机。

　　(四)社区矫正改革试点亟待完善

　　在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的推动下，我国已经于2003年正式开展了社区矫正改革。尽管我国社区矫正试点改革已经取得了明显的成效，但社区矫正在我国毕竟属于新生事物，因此，此项改革难免存在一些亟待解决的问题。概括说来，我国社区矫正制度改革存在的问题主要包括：(1)社区矫正适用对象的不平等性。表现在对外籍犯、流动人口的犯罪人员，不能适用社区矫正;同样性质的犯罪人可能因主客观条件的限制，而不能同样享受社区矫正的机会与待遇等。(2)社区矫正适用范围的不一致性。根据“两院两高”的《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定，社区矫正适用范围仅限于被判决和裁定为管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和监外执行的已决犯。然而在北京等试点地区还出现了未成年犯罪嫌疑人、刑事被告人在刑事诉讼阶段作出“暂缓起诉”和“暂缓判决”的未决犯。甚至在上海等地还出现了对审前羁押的犯罪嫌疑人通过取保候审、监视居住的方式纳入到社区矫正系统的试点尝试。(3)社区矫正若干管教项目的“侵权”性。由于社区矫正试点缺乏法律依据，导致社区矫正过程中违法的问题很多。(4)犯罪被害人权益保障的疏忽性。国外社区矫正的一个重要目的就是对被害人和社区利益的恢复，从而体现公正与和谐。然而，在我国的社区矫正试点工作中，对犯罪被害人的权益维护和被害人在社区矫正工作中的参与性，普遍存在疏忽的现象。(5)社区矫正与劳动教养的不协调性。伴随着我国对“五种”罪犯的社区矫正试点工作的深入开展，劳动教养制度的瑕疵就更为明显。对罪犯都可以放回社会，令其回家服刑或接受社区矫正，而未被认定为罪犯的劳动教养人员还必须仍然留在劳动教养监禁机构里，接受强制教育矫正，这显然与二者的法律性质及其犯罪人和劳动教养人员的法律地位极不相符。[6](P91) [page]

　　三、宽严相济视野下的刑事执行程序的调整

　　本着宽严相济刑事政策的基本精神，笔者主张从以下几个方面对刑事执行程序进行调整：

　　(一)刑事执行主体的一元化

　　我国应当改革目前多元化的刑事执行权分配体制，实行一元化的刑事执行权分配体制，即由专门的执行机关统一行使刑事执行权。具体说来，我国应当由司法部分设死刑执行局、监狱管理局、财产刑执行局、社区矫正局，省、自治区、直辖市司法行政机关相应设立分支机构。其中，死刑执行局分管死刑立即执行的刑罚;监狱管理局分管有期徒刑、无期徒刑的执行;财产刑执行局分管罚金刑和没收财产刑的执行;社区矫正局分管拘役、管制、剥夺政治权利、暂予监外执行、假释等监狱之外的执行。

　　(二)死刑执行的人道化

　　为了更好地贯彻宽严相济刑事政策，进一步促进死刑执行的人道化，我国应当修改和完善现行死刑执行方法和程序。

　　首先，完善死刑的执行方法。我国应当修改《刑事诉讼法》第212条第2款的模糊性规定。一方面，我国应当明确规定执行死刑应当原则上采取注射方法。如果采用枪决或者其他方法的，应当经过最高人民法院的批准。另一方面，我国应当明确赋予被执行人选择死刑执行方法的权利。如果被执行人选择注射方法，那么执行机关只能采用注射方法。另外，为了保障注射方法的顺利实施，可以考虑注射的费用统一由中央财政承担。

　　其次，完善死刑执行的场所。从我国死刑执行的实践来看，我国大多数地方所采取的死刑执行场所是专门设置的刑场，在一些经济条件相对较差，执行死刑相对较少的地区才在被执行人被羁押的场所执行。为了达到教育社会公众、威慑犯罪的效果，某些司法机关在执行死刑之前有时采取宣判大会甚至将罪犯游街示众的做法。这显然不符合宽严相济刑事政策的基本精神。有鉴于此，我国可以考虑优先在羁押场所内执行死刑。

　　再次，会见权的法律化。我国应当在刑事诉讼法中明确赋予罪犯在执行死刑之前要求会见亲属的权利。当然，为了防止死刑罪犯与其亲属在会见时产生一些过激行为，执行机关应当采取必要的防卫措施。

　　最后，死刑执行的善后工作。为了统一世界各国对刑犯尸体的合理使用，维护被执行人的基本人权，国际刑法学协会第14届代表大会通过的《关于刑法与现代生物医学技术问题的协议》明确规定了尸体和尸体器官使用的具体原则和宗旨，比如利用尸体和尸体器官的目的，必须确保为了科学研究或作器官移植手术等正常合法的用途，严禁利用死刑犯的尸体进行人体器官的买卖;(2)应采用自愿捐赠的原则，并由死刑犯立下书面遗嘱的文字材料和书面证明，最好由公证部门予以公证;(3)对无人收殓或者家属拒绝收殓的，可以依法予以利用和护理，但应充分考虑死刑犯的民族习惯与习俗，尊重罪犯的人格尊严;(4)尸体或者尸体器官的利用必须依法进行。一是要有法律予以规范，做到有法可依;二是对罪犯尸体利用时，不要为了安排对病人的器官移植而破坏死刑立即执行的法律要求，如不能提前和延误死刑立即执行的法定时限。[7](P134)对于死刑执行的善后工作，我国在修改刑事诉讼法时应当充分考虑上述规定。

　　(三)刑事执行变更程序的诉讼化

　　尽管刑事执行程序在本质属于非司法程序，但是，这并不意味着刑事执行程序与司法程序没有任何关系。在刑事执行的变更过程中，由于涉及到国家的刑罚权以及罪犯的人身、自由、财产等问题，因此，刑事执行程序的变更问题实际上属于司法问题。既然刑事执行程序的变更问题属于司法问题，那么就应该采取司法的方式。因而笔者主张通过刑事诉讼立法的方式进行诉讼化改造。其主要内容包括如下几个方面：

　　第一，刑事执行变更的申请。当执行机关在执行刑罚的过程中，发现符合法律规定的执行变更情形时，应当向有管辖权的人民法院提出减刑、假释、死刑缓期两年执行的减刑或者暂予监外执行的建议。罪犯也可以主动要求执行机关向人民法院提出上述建议。对于罪犯的要求，执行机关应当认真审查，对于符合条件的，应当及时向人民法院提出变更执行的书面意见。如果罪犯的要求不符合变更执行的条件，那么可以驳回罪犯的请求。被驳回请求之后，罪犯有权向上级执行机关提出复议。 [page]

　　第二，刑事执行变更程序的审查与启动。在人民法院收到执行机关变更执行的书面意见以后，应当进行相应的审查。为了避免先入为主，人民法院对于执行机关的书面意见只进行形式上的审查，不审查具体内容是否真实。原则上，只要执行机关的书面意见明确提出了执行变更的建议，并且附有相关的案件材料，人民法院就应该启动刑事执行变更程序。然后，人民法院应当组成合议庭，并将该书面意见及其相关材料副本送达人民检察院、罪犯和被害人，向执行机关、人民检察院、罪犯和被害人通知开庭的时间和地点。

　　第三，刑事执行变更程序的审理。由于庭审所需查明的事实较为简单，因此，刑事执行变更程序的庭审过程不必分具体阶段，即审判长宣布开庭后，首先由执行机关宣读提请减刑、假释、死刑缓期两年执行的减刑和暂予监外执行建议书，之后又罪犯向法庭陈述自己对所犯罪行和劳动改造的认识以及对减刑、假释、死刑缓期两年执行的减刑和暂予监外执行的意见;罪犯陈述后，由人民检察院对该罪犯的减刑、假释、死刑缓期两年执行的减刑和暂予监外执行发表意见。在审判长主持下，执行机关、罪犯和监督人、被害人可以展开辩论并向法庭提供证据。在调查结束以后，审判长应当宣布休庭，合议庭进行评议，对于符合减刑、假释、死刑缓期两年执行的减刑和暂予监外执行条件的罪犯，应当裁定予以减刑、假释、死刑缓期两年执行的减刑和暂予监外执行，对于不符合减刑、假释、死刑缓期两年执行的减刑和暂予监外执行条件的罪犯应当裁定不予减刑、假释、死刑缓期两年执行的减刑和暂予监外执行。[5](P525)

　　第四，刑事执行变更的复审。对于人民法院作出的减刑、假释或者暂予监外执行裁定，如果罪犯表示不服，可以向上级人民法院提出上诉;如果人民检察院认为人民法院的上述裁定确有错误，也可以提出抗诉。在上级人民法院接到罪犯的上诉或者人民检察院的抗诉以后，应当对刑事执行变更加以复审。上级人民法院的复审意见是终审结果。

　　(四)社区矫正的专门化、法律化

　　在笔者看来，要想解决我国社区矫正试点工作改革存在的问题，从而更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，不仅需要对现行刑法、刑事诉讼法、监狱法等进行相应的改革，而且应该在总结社区矫正试点工作的经验、教训以及借鉴国外成功经验的基础上，制定社区矫正法，对我国社区矫正问题作出专门的规定。除此以外，为了在我国建立科学的社区矫正制度，还应该做到如下几点：第一，加强社区矫正制度方面的学术研究，总结现行社区矫正试点工作的经验与教训。第二，亟待加强社区矫正制度建设的经费投入。因为，社区矫正在我国属于新生事物，无论是人员配备、基础设施、组织机构，还是贯彻落实，都需要投入大量的人力、物力和财力。如果没有充足的经费作为保障，仅仅制定专门的社区矫正法律并不能起到应有的效果。

　　【注释】

　　[1]白金刚，吴锋.试论刑事被害人的权利保护[J].时代法学，2008，(2)。

　　[2]杨春洗，康树华，杨殿升.北京大学法学百科全书(刑法学、犯罪学、监狱法学)[M].北京：北京大学出版社，2001。

　　[3]朱立恒.宽严相济刑事政策的实施保障—基于理念层面的分析[J].时代法学，2009，(2)。

　　[4][法]托克维尔论美国的民主(上卷)[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988。

　　[5]宋英辉.刑事诉讼法修改问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007。

　　[6]杨鸿台上海市社区矫正组织对青少年取保候审帮教制度的探索性实践[J].青少年犯罪问题，2004，(4)。

　　[7]周红梅.刑罚执行论[M].沈阳：人民出版社，1993