郑献云涉嫌非法行医罪二审辩护词

　　审判长、审判员：

　　我是浙江浙南律师事务所的律师，受本案被告人郑献云家属的委托和本所的指派，担任被告人郑献云二审辩护人，现就本案发表以下辩护意见：

　　一、被告人没有行医行为。

　　第一、叶建东陈述：“第一天郑元叨看了后，由其老婆和媳妇二个包扎…………”（见公安卷第64页）

　　第二、张连微陈述：“当时是我和建东的外婆二人把叶童送去的，诊所里有郑元叨，郑元叨老婆，郑元叨媳妇在。郑元叨把叶童诊断病情之后，就让郑元叨老婆，媳妇把药膏涂在叶童患处，在患处进行包扎，还打了吊针，然后我们就回去。”（见公安卷第77页）。

　　第三、叶童陈述，“即将我送到乐清乐成镇郑元叨诊所，当时经郑元叨验伤后，用其的烧烫膏药将我的伤口扎好。”（见公安卷第60页）

　　第四、侯明水陈述：当时看病的有郑元叨，郑献云，郑元叨老婆。

　　第五、叶童的民事诉讼，一直主张是郑元叨诊治，并要求郑元叨承担民事责任。

　　第六、没有任何证据证明郑献云以自己的名义对外招揽患者，擅自进行医治。

　　综上，以上证据充分说明了诊疗行为的独立意思表示是郑元叨，一审法院没有证据证明诊疗是在郑献云指导下进行的。

　　被告人郑献云是在郑元叨指导下作包扎换药的辅助性事务，并非是独立的行医行为。另外，抄写的病历也不是行医行为，否则，医学院的学生在医院实习时抄写药方的行为就等同于行医行为。本案行医行为是独立的，行医主体是郑元叨，根本不能擅自分割成两个行医行为。

　　也许有人问，在郑元叨为主体的行医行为之下，辅助人员必须是合法的，因为辅助人员也完成了部分医疗行为，如果辅助人员没有合法资格，也应当认定是非法行医行为。本辩护人认为，上述观点不能成立。理由如下：

　　1、行医是指对患者诊断和治疗，并且这种诊断和治疗，是行为人自己独立意思表示。在医疗行为中，经治医生是否具有执业资格是判断非法行医行为的关键，其他人员是否具有执业医生资格在所不问，如护理人员、陪护人员、护士、收费工作人员等等。虽然其他人员在整个医疗行为中不可或缺，如果其他人员给患者造成人身损害的，构成犯罪的，应按照《刑法》其他条款定罪，如过失致人死亡罪等等，而不能定非法行医罪。

　　2、医疗行为还具有教学的义务，临床实习医生（不具有执业医师资格）或进修医生，他们往往完成带教医师的部分医疗行为，实习医生行为在得到带教医师认可下，视同带教医师的行为，与实习医生无关。如果实习医生的行为，造成患者人身损害后果的，应当由带教医师承担责任。不能认定实习医生属于非法行医。另外，实习医生的在带教医师的指导或允许下，也可以从事外科手术行为，如果手术失误，也是由带教医生承担责任。同理，本案被告人郑献云的行为视同郑元叨的行为，郑献云无须承担责任。何况《执业医师法》第11条明确规定：“以师承方式学习传统医学满三年或者经多年实践医术确有专长的，………，可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试。”可见，我国法律允许传统医学可以以师承方式学习，学习者不以非法行医论处。一审判决认定郑献云行为构成非法行医罪，违背法律规定，不能成立。

　　二、被告人郑献云的行为与两受害人人身损害后果不具有因果关系。

　　叶童伤残虽为九级，但温州医学会于2004年11月5日作出的鉴定书明确指出：“患者叶童烫伤面积的25%，其中部分为深Ⅱ Ⅲ，为特重烫伤，按烫伤程度的转归，深度创面（Ⅱ Ⅲ）愈合必然遗留疤痕。但医方对患者叶童伤情及预测后的严重性认识不足，未采取正规、有效的抗感染、抗休克等治疗措施，加重了患儿的损害后果（所谓”加重了患儿的损害后果“，是指若经正规治疗，遗留疤痕会轻一些）。”据此，我们必须明确：

　　第一、一审判决涉及定性的被害人叶童的伤残责任认定鉴定结论（即温医司鉴中心[2003]温证字第32号《司法鉴定书证审查意见书》），不能作为定案依据。温州医学院司法鉴定中心鉴定结论，认为叶童的伤残与郑元叨诊所的诊治有直接的因果关系。该鉴定结论是建立在推论及假设判断的基础之上，缺乏事实依据。鉴定分析指出：根据白石医院1998年7月1日首诊病历初诊判断，浅Ⅱ度。但是鉴定没有进一步分析叶童当时是否为浅Ⅱ；如何排除可能存在深Ⅱ度及Ⅲ度的病情；为什么初诊判断是正确等等问题。依照医学原理，小儿皮肤薄且嫩，烧伤易偏深，初次估计易偏浅，在成人仅为Ⅱ度烧伤，但在小儿实际上却是 Ⅲ度烧伤，因此，2—3天应重新核实。从叶童照片可以看出，叶童烧伤存在深Ⅱ度及Ⅲ度烧伤，医方的病历也证实了这一情况，故叶童烧伤存在深Ⅱ度及Ⅲ度的病情。而温州医学院司法鉴定中心鉴定认为叶童系浅Ⅱ度烧伤完全违背了上述的医学原理，不能成立。

　　其次，浅Ⅱ度的烧伤，若遗留疤痕，原因在于烧伤部位长期感染发炎即流脓水。事实上，叶童在郑元叨诊所治疗期间，根本没有感染发炎。据叶童的父亲自己讲，叶童是1999年5月份才发炎的。而郑元叨对叶童治疗终结的时间系1999年3月份，故在郑元叨治疗期间，根本不存在创面反复感染化脓的情况。故叶童身上的疤痕，是深Ⅱ度及Ⅲ度烧伤的不可避免并发症，系临床医学的正常转归。

　　第二、叶童身上疤痕是病情严重性所决定，是不可避免的。

　　第三、即使医方的行为加重损害后果，也不是郑献云包扎行为所

　　导致。而是没有采取抗感染、抗休克的措施所致，应当由郑元叨来承担。根本原因在于不管由谁（包括郑元叨）包扎，后果都是一样的。

　　同样道理，侯佳勇的人身损害后果除了病情所决定的以外，也应当由郑元叨承担责任。

　　由于郑元叨具备个体医生资格，不构成非法行医罪。那么，郑献云只能对她自己行为负责，由于郑献云的行为与受害人后果之间不具有因果关系，那么郑献云就不应当对两受害人承担责任。一审判处被告人五年徒刑，无非是认为两受害人的人身损害后果是被告人所造成的，系认定事实错误。

　　三、从后果看，被告人行为不具备非法行医罪的另一客观标准：“情节严重。”

　　“情节严重”是非法行医罪的要件之一。所谓“情节严重”是指屡教不改，长期从事非法行医，使多人身体受到损害或者非法行医骗取钱财4000元以上的情形。

　　由于被告人行为不是独立的行医行为，从来就没有行政及司法机关对她进行教育，责令她停止非法行医行为，因此对被告人郑献云而言，她根本就不存在屡教不改的情节。皮之不存，毛将焉附。故一审认定被告人的行为构成非法行医罪缺乏事实依据。

　　综上所述，一审法院判处被告人犯非法行医罪，不能成立。恳请二审法院依法改判，宣告被告人郑献云无罪。

　　此致

　　温州市中级人民法院

　　辩护人：XX律师

　　2004年12月2日