偷甲鱼被判缓刑 执行完毕发现漏罪如何处罚

　　[案情]

　　1996 年8月31日，被告人席小兵携带鱼网窜到福建省光泽县福光水产养殖场池内盗走商品甲鱼25斤，价值人民币2500元，后销赃给他人得款2000余元。案发 后，席小兵于2001年1月15日主动向公安机关投案自首，并由亲属退出所得赃款。2001年3月16日，席小兵被光泽县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一 年缓刑一年。

　　2004年1月17日，被告人席小兵再次因盗窃案发投案自首，被起诉。经查,席小兵在第一次自首时隐瞒了1996年 另外二次盗窃行为。1996年5月上旬的一天凌晨2时许，被告人席小兵伙同纪启树、孟宪升携带编织袋等作案工具窜到光泽县鸾凤乡大陂村沈朝平的甲鱼亲种养 殖场盗走亲种甲鱼10斤，价值人民币5500元，后由孟宪升销售给他人得款740元，其中被告人席小兵分得300元。同年10月上旬的一天凌晨2时许，被 告人席小兵伙同纪启树、孟宪升携带编织袋等作案工具窜到光泽县鸾凤乡大陂村丽盛水产养殖场盗走商品甲鱼50斤，价值人民币4650元，销售给他人后，被告 人席小兵分得2000元。案发后，被告人席小兵于2004年1月17日主动向公安机关投案自首，并退出所得赃款。

　　[分歧]

　　围绕着被告人席小兵在缓刑执行完毕后发现其在缓刑宣判前有漏罪应如何处罚的问题，本案在审理中形成二种意见：

　　第一种意见：被告人席小兵缓刑已经执行完毕，不在进行数罪并罚。《刑法》第七十条规定的数罪并罚，是指刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子漏罪的才可 以实行数罪并罚。而本案被告人席小兵被判有期徒刑一年，缓刑一年的刑罚已经执行完毕，并不能理解为“刑罚执行完毕以前”。因此，只能对其余漏的犯罪事实进 行定罪科刑，不适用数罪并罚。

　　第二种意见：对被告人席小兵应当撤销其缓刑，实行数罪并罚。即使缓刑刑罚已经执行完，但只要是其犯罪行为是发生在缓刑宣告之前，就应依照《刑法》第七十七条、第七十条和第六十九条的规定，对被告人席小兵撤销缓刑，再实行数罪并罚。

　　[评析]

　　本案产生二种意见的原因在于对《刑法》第七十条和第七十七条理解的不同。笔者认为，第二种意见对上述法条的理解更为正确。

　　首先，关于撤销缓刑，《刑法》第七十七条这样规定的：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤 销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”不难看出它规定撤销缓刑的两个时间 段是“缓刑考验期内”和“判决宣告以前”。再来看看具体案例，按照《刑法》第七十七条的规定本案犯罪分子只有在2001年3年26日(上诉期十日)以后、 2002年3月25日以前犯罪，或者发现其在2001年3月16日以前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑。而本案被告人席小兵被发现没有判决的其他犯罪事 实是发生在1996年5月和10月，显然是在2001年3月16日之前，符合《刑法》第七十七条规定的“判决宣告以前”。

　　其次， 《刑法》第七十条的规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。”该款主要是针对 宣告缓刑以外的其他刑种的数罪并罚制度，如判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的并罚制度。由于缓刑制度已在《刑法》第七十七条特别条款中明确规定，被告 宣告缓刑的犯罪分子只要符合《刑法》第七十七条规定就可以进行数罪并罚，并不要求符合《刑法》第七十条规定。

　　再次，对被告人席小 兵撤销缓刑，实行数罪并罚，符合我国《刑法》罪刑相适应的原则。如果一个被告人作案多次，累计数额达到巨大依法本应判处重刑，但将其化整为零，不予数罪并 罚，只得到较轻的处罚，这样显然不符合立法的本意。再回过头来看具体案件，我们有理由说，2001年3月16日，法院对被告人席小兵盗窃一案作出的宣告缓 刑是错误的。被告人席小兵隐瞒其他犯罪事实，依法不具有悔罪表现，不符合缓刑的法定条件。错误的判决就应当撤销。如果对被告人席小兵不撤销缓刑实行数罪并 罚，法律就丧失了权威和价值，从而也就达不到刑罚目的。

　　最后，虽然我国法律法规没有明确规定这类情况如何处罚，但根据1985年 8月21日《最高人民法院〈关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复三〉》第三十六问中说到，在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在 缓刑考验期限内所犯的新罪，如未超过追诉时效期限的，也应按照刑法的有关规定进行数罪并罚。由此可以得出同样道理，那就是缓刑考验满后，才发现该罪犯分子 在缓刑宣告以前还有漏罪，如未超过追诉时效期限的，也应按照《刑法》第七十七条、第七十条、和第六十九条的有关规定进行数罪并罚。

　　综上，第二种意见对被告人席小兵依法撤销缓刑，实行数罪并罚是正确的。