侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释探析

　　目 次

　　一、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的主要内容

　　(一)定罪量刑情节的含义

　　(二)定罪量刑情节的标准

　　二、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释在知识产权刑法保护中的重要意义

　　(一)有利于提高公安司法机关查处侵犯知识产权犯罪案件的效率

　　(二)有利于维护刑法的统一实施

　　三、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释中存在的主要问题

　　(一)定罪量刑情节比较单一

　　(二)违法所得数额含义不清

　　(三)重大损失含义界定不当，缺乏明确的计算方法

　　(四)多种情节并存情形下的处理原则不明

　　四、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的完善

　　(一)增加定罪量刑情节的认定标准

　　(二)明确违法所得数额的含义及其计算方法

　　(三)重新界定重大损失的含义，明确计算方法

　　(四)明确多种情节并存情形下的处理原则

　　[内容摘要] 侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的主要内容包括定罪量刑情节的含义及其标准。通过明确含义及其标准，定罪量刑情节司法解释在知识产权刑法保护中扮演了重要角色。我国现行知识产权刑事司法解释中存在着定罪量刑情节比较单一、违法所得数额含义不清、重大损失含义界定不当等问题，需要在增加定罪量刑情节的认定标准、明确违法所得数额的含义及其计算方法、修改重大损失的含义等方面予以完善。

　　[关键词] 侵犯知识产权犯罪 定罪情节 量刑情节 司法解释

　　1979年刑法典颁行以来，我国最高司法机关先后发布了6件有关侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的司法解释，逐步明确了侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的含义及其标准。实践证明，这些司法解释在我国知识产权刑法保护中发挥了十分重要的作用。但是，由于解释主体认识不一致等因素的影响，这些解释中还存在不少缺陷，影响了知识产权刑事法律的统一适用。因此，认真总结我国侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的经验，探讨其不足并提出相应的完善建议，对于我国加强知识产权刑事司法保护具有重要意义。

　　一、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的主要内容

　　1979年刑法典颁布以来，我国最高司法机关颁布的知识产权刑事司法解释共有9件，其中有6件与定罪量刑情节有关。它们分别是：(1)1993年12月最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》(以下简称《1993年规定》)，对生产者、销售者假冒他人注册商标，需要追究刑事责任的立案标准进行了规定。该《规定》已经被最高人民检察院废止。(2)1998年12月最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《1998年解释》)，明确了有关侵犯著作权犯罪的定罪量刑标准。(3)2001年4月最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准》(以下简称《2001年追诉标准》)，就侵犯著作权犯罪以外的其他侵犯知识产权犯罪的追诉标准作了规定。(4)2004年12月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2004年解释》)，对非法经营数额的含义及其标准、违法所得数额、重大损失数额等的标准予以明确。(5)2005年10月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》(以下简称《2005年批复》，对复制发行录音录像制品的定罪量刑标准予以明确。(6)2007年4月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《2007年解释》)，进一步降低了侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准，取消了对单位犯罪与个人犯罪定罪量刑标准区别对待的规定。

　　从上述司法解释规定的侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的内容来看，主要包括：

　　(一)定罪量刑情节的含义

　　刑法对不同的侵犯知识产权罪的犯罪构成和量刑规定了不同的情节。在定罪标准上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪是“情节严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额较大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”，侵犯商业秘密罪是“给权利人造成重大损失”。在量刑时适用较重刑罚的条件上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是“情节特别严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额巨大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，侵犯商业秘密罪是“造成特别严重后果”。对于上述定罪量刑情节的含义如何理解、计算标准如何把握，关系着定罪量刑的准确与否，对于认定犯罪和区分罪与非罪界限具有十分重要的意义。

　　1.非法经营数额的含义

　　在刑法关于知识产权犯罪的规定中，并未使用“非法经营数额”这一术语，使用的是“情节严重”等更为模糊宽泛的术语。考虑到情节严重主要是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以，现有的司法解释和相关文件在解释情节严重时，使用了非法经营数额这一术语。这是符合立法原意和司法实际的。在认定假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪与侵犯著作权罪时，都需要用非法经营数额来量化和界定一般违法行为和构成犯罪的行为。

　　在我国理论界，对于侵犯知识产权犯罪中“非法经营数额”的含义及其范围的理解基本一致。即“非法经营数额”是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，其范围包括非法制造的侵权产品的数额、运输的侵权产品的数额、储存的侵权产品的数额以及销售的侵权产品的数额。《2004年解释》第12条吸取了理论界的研究成果，对“非法经营数额”进行了明确界定，“是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。对于仍存在争议的侵权者为造假、卖假而投入的机器设备、支付的房租和造假人员的工资是否应当计入非法经营数额问题，《2004年解释》及其后的解释都没有予以明确。

　　在非法经营数额的计算标准问题上，我国学术界的争议主要是按照真品的市场价格计算还是按照侵权产品的实际销售价格计算。[1]对此，《2004年解释》分三个层次，详细规定了不同情况下的“非法经营数额”的计算方法：(1)对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。(2)制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。(3)侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

　　2.销售金额的含义

　　司法机关认定销售假冒注册商标的商品罪时，涉及到对刑法规定的“销售金额”的理解与计算问题。需要明确的问题包括如何认定销售金额的范围，如何确定销售金额的计算标准。《2004年解释》对“销售金额”的范围进行了明确的解释，即是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。但是，对于销售金额的计算标准，司法解释并没有明确。

　　3.违法所得数额的含义

　　在有关侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的刑法条文和司法解释中，都把“违法所得数额较大”作为认定犯罪或者加重处罚的一个标准。但是，对于什么是违法所得，违法所得如何计算，违法所得与非法经营数额和销售金额的区别，《1993年规定》以及《1998年解释》出现了相互矛盾的情况，之后出台的几个司法解释都没有涉及。例如，《1993年规定》中，把“违法所得数额”解释为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。《1998年解释》第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

　　(二)定罪量刑情节的标准

　　定罪量刑情节的标准包括非法经营的数额大小、违法所得的数额大小、行为人实施侵权行为的次数多少等。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的具体标准，历次司法解释都有明确规定，在此不再赘述。由于定罪量刑情节标准的高低直接决定了行为人罪与非罪的界限，反映了国家知识产权刑事政策的严与宽，因此，需要探讨一下我国侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节标准的变动趋势。

　　由于《1993年规定》已被最高人民检察院废止，《2005年批复》规定的复制发行录音录像制品定罪量刑标准与《2004年解释》一致，因此，笔者仅对《1998年解释》、《2001年追诉标准》与《2004年解释》、《2007年解释》进行比较。通过比较可以发现，我国侵犯知识产权犯罪司法解释有一个明显的趋向，就是定罪量刑情节的标准越来越低：

　　1.个人侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的标准越来越低

　　《2004年解释》对侵犯知识产权犯罪所涉及的7个具体犯罪的定罪量刑情节规定了具体的数额数量标准，降低了其中某些犯罪的定罪量刑标准。具体有：

　　第213条“假冒注册商标罪”，《2001年追诉标准》规定的追诉起点是“个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的”，而《2004年解释》则规定“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”;“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的”，应当处以刑罚。

　　第214条“销售假冒注册商标的商品罪”，《2001年追诉标准》的追诉起点是“个人销售数额在十万元以上的”，而《2004年解释》规定“销售金额在五万元以上的”应当处以刑罚。

　　第215条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”，《2001年追诉标准》规定的追诉起点是“非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件(套)以上”，或者“违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在二十万元以上的”，而《2004年解释》规定“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的”;“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的”，应当处以刑罚。

　　第217条“侵犯著作权罪”，《1998年解释》规定“个人违法所得数额在五万元以上”或者“个人非法经营数额在二十万元以上”应当处以刑罚，而《2004年解释》规定“违法所得数额在三万元以上的”或者“非法经营数额在五万元以上的” 应当处以刑罚。

　　在《2004年解释》中，对于“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其它作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的”，可以认定为侵犯著作权罪中的“有其他严重情节”;对于“……复制品数量合计在五千张(份)以上的”则可以认定为侵犯著作权罪中的“有其他特别严重情节”。而在《2007年解释》中，上述“其他严重情节”、“其他特别严重情节”中的侵权复制品数量则分别降低到500张(份)与2500张(份)。

　　2.降低乃至废除了单位与个人侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准的差别

　　侵犯知识产权犯罪主体既可以由个人构成，也可以由单位构成，但是刑法并没有明文规定个人犯罪与单位犯罪具体定罪量刑的数额标准，刑法实施以后的相关司法解释则规定了不同的数额标准。[2]在我国最高司法机关起草、制定《2004年解释》的过程中，学术界和实务界就个人侵犯知识产权犯罪与单位侵犯知识产权犯罪是否应当适用同一数额问题产生了争论，主要有肯定说与否定说两种观点。最后，最高司法机关考虑到区别对待是我国刑法处理单位犯罪和个人犯罪的基本精神，现有司法解释和有关文件对个人与单位侵犯知识产权犯罪分别适用不同数额也是这一精神的体现，新的司法解释不宜根本否定立法的这一精神;同时考虑到单位犯罪的复杂性和严重性，单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑标准也不宜规定得过于悬殊。[3]因此，《2004年解释》综合肯定说和否定说中的合理因素，规定单位犯罪的起点数额按照个人犯罪起点数额的三倍执行。

　　《2004年解释》的通过，并没有平息理论界关于单位与个人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑数额标准的争议，仍有人坚持认为应当适用统一标准。在实践中，单位侵犯知识产权犯罪的情况也越来越严重。在我国建设创新型国家的大背景下，进一步降低、乃至取消单位与个人侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准的差别是大势所趋。因此，《2007年解释》第6条规定, 单位犯罪按照《2004 年解释》和该解释相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。这个规定, 统一了单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准。

　　二、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释在知识产权刑法保护中的重要意义

　　多年以来，侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释在知识产权刑法保护中发挥了巨大的作用，它进一步明确了知识产权犯罪定罪量刑情节的含义及其标准，体现了知识产权刑法保护的基本政策取向，为司法实践中及时、准确打击侵犯知识产权犯罪做出了积极的贡献。

　　(一)有利于提高公安司法机关查处侵犯知识产权犯罪案件的效率

　　侵犯知识产权犯罪是一种新兴的犯罪形式，不仅具有智能性特征，而且具有组织性、隐蔽性的特征。侵权产品从成品的生产到产品的销售，都有严密的组织。为了防止被查获，制假的企业大都采取地下工厂的加工生产方式，隐蔽性比较强。司法机关取证难度很大。司法解释一再降低侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的标准，明确其含义，有利于降低对这类犯罪行为的证明难度，提高公安司法机关查处知识产权犯罪案件的效率。

　　在侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释有利于提高公安司法机关查处侵犯知识产权犯罪案件的效率方面，可以用以下二组统计数字加以说明：

　　统计数字1：公安机关关于侵犯知识产权刑事案件的立案数量和查处的案值金额。国家保护知识产权工作组办公室提供的数据显示，1998年公安机关侵犯知识产权犯罪案件立案500余起，2001年立案1300起，而在《2004年解释》实施一年后(2004年11月至2005年10月31日)，全国公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件2611起，抓获犯罪嫌疑人5001名。在涉案金额方面，1998年全部侵犯知识产权犯罪案件涉案金额近2.1亿元，2004年已升至6.3亿元，年均增长42%，而自2004年在全国开展打击侵犯知识产权违法犯罪专项活动以来，涉案金额又大幅上升，高达20.6亿元。[4]

　　统计数字2：法院审结侵犯知识产权犯罪案件数量。1998——2002年以来全国法院审理知识产权一审犯罪案件分别是：128、175、248、314、408件。[5]而在《2004年解释》生效以后，我国法院系统审结的侵犯知识产权犯罪案件呈大幅上升趋势：2005年全国各地法院共审结侵犯知识产权犯罪的案件505件，比2004年上升了31.17%;2006年审结的侵犯知识产权犯罪案件769件，比2005年上升了52.28%。[6]

　　在《2004年解释》颁布以后，我国公安司法机关查处的侵犯知识产权犯罪案件案值金额与案件数量明显增加，这里面固然有司法机关加大打击力度等因素的影响，但是，有关司法解释明确侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的含义及其标准无疑也是一个重要因素。

　　(二)有利于维护刑法的统一实施

　　由于立法的简约性特征，侵犯知识产权犯罪中的“情节严重”、“违法所得数额较大”等定罪量刑情节都存在多种解释的可能。例如，对于“情节严重”是否包含行为人多次实施侵犯知识产权的行为，是否包括假冒驰名商标的行为等等，都有不同认识。认识上的分歧必然会影响司法机关打击侵犯知识产权犯罪的效率，造成执法、司法上的偏差，违背刑法实施的统一性、严肃性。最高司法机关通过司法解释的形式，明确侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的含义及其标准，有利于统一司法实践中出现的由“非法经营数额”等定罪量刑情节的不同计算方法所引起的争议，维护刑法的统一实施。

　　三、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释中存在的主要问题

　　尽管我国最高司法机关针对侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节中的若干问题制定了详尽的司法解释，这些解释在知识产权刑法保护中也都起到了重要的作用。但是，从实践中办理侵犯知识产权刑事案件的需要来看，上述解释仍存在一定的问题，影响了知识产权刑法保护的效果。

　　(一)定罪量刑情节比较单一

　　以侵犯著作权犯罪为例，对于该类犯罪的定罪情节，《2004年解释》第5、6条以及《2007年解释》都做出了规定。结合这两个司法解释，侵犯著作权罪的定罪情节具体如下表所示。销售侵权复制品罪的定罪情节为“违法所得10万元以上”。

　　犯罪类型

　　违法所得数额

　　其他严重情节

　　侵犯著作权罪的基本犯

　　3万元以上

　　(1)非法经营数额在5万元以上;(2)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上;(3)其他严重情节

　　侵犯著作权罪的加重犯

　　15万元以上

　　(1)非法经营数额在25万元以上的;(2)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在2500张(份)以上的;(3)其他特别严重情节

　　从中可以看出，最高人民法院、最高人民检察院联合作出的上述司法解释中，虽然对“其他严重情节”较为详备地做出了阐明，但是，却没有考虑被侵权人的实际损失。但是，犯罪的本质在于其严重的社会危害性，而犯罪的社会危害性主要应体现在犯罪行为给国家、社会和权利人造成的损失上，而不是仅仅体现在犯罪人通过犯罪行为获取利益的大小或者实施犯罪行为的规模或者次数上，因此，司法解释不明确规定侵权行为对权利人造成的损失数额为定罪量刑情节之一，显然不利于严厉打击这类犯罪。而且，从其他侵犯财产犯罪司法解释来看，定罪量刑情节常常考虑被害人的损失状况或者个人状况。例如，最高人民法院关于盗窃犯罪定罪处罚的司法解释中就指出，盗窃案件的情节，可以考虑“以破坏性手段盗窃并造成公私财产损失严重”这一被害人受损的情形。[7]侵犯著作权罪在扰乱国家市场经济管理秩序的同时，也严重侵犯了权利人的财产权利。因此，在认定侵犯著作权犯罪时，不将被侵权人的财产损失作为一个定罪量刑的情节，是不妥当的。

　　定罪量刑情节比较单一的问题也存在于侵犯商标权犯罪中。根据上述司法解释的规定，假冒注册商标罪基本犯的定罪标准为“非法经营数额5万元以上或者违法所得数额3万元以上”、“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上”以及“其他情节严重”的情形。显然，司法解释也没有明确将假冒注册商标行为给被侵权人造成的损失大小作为定罪量刑的情节。

　　除了被侵权人的财产损失没有被司法解释规定为定罪量刑情节以外，侵权人实施侵权行为的规模、侵权行为的次数等足以反映侵权行为客观危害和行为人主观恶性的情节也没有被规定在司法解释中，从而使得侵犯知识产权犯罪司法解释中的定罪量刑情节比较单一。

　　(二)违法所得数额含义不清

　　国内学术界在论及知识产权刑法保护的立法完善时，鉴于违法所得数额含义模糊不清，一般均主张取消违法所得数额的立法设置。[8]但是，立法的完善不是一朝一夕就能完成之事，对于打击侵犯知识产权犯罪来说，明确、清晰的司法解释也能发挥出较好的指导作用。遗憾的是，我国司法机关并没有对违法所得数额的含义作出有说服力的解释，甚至还出现了相互矛盾的解释。最高人民检察院《1993年规定》中，把“违法所得数额”理解为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。1997年刑法典修订后，最高人民法院发布的《1998年解释》第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

　　如果按照最高人民检察院的上述解释，违法所得数额就变成了销售金额，也就等于取消了违法所得数额。如果按照最高人民法院的上述解释，则把违法所得数额等同于非法营利数额，也存在一定的问题。这是因为，对非法经济行为的评价，应当是整体的，而不应当是部分的，如果区分行为人获利或者不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件，侵权产品没有销售出去的案件，销售出去后无法计算利润的案件等，都无法追究刑事责任。同时，如果认为是利润，是按照毛利润还是净利润计算，是按照经营利润还是按照销售利润计算等，也不好操作。

　　正是由于最高司法机关对于违法所得数额含义的理解存在较大分歧，《1998年解释》以后颁行的《追诉标准》、《2004年解释》与《2007年解释》对“违法所得数额”的含义都没有做出具体规定。显然，“违法所得数额”含义不清，导致实践中在认定“违法所得数额”时经常产生分歧，必将影响我国知识产权刑法保护的力度和效果。

　　(三)重大损失含义界定不当，缺乏明确的计算标准

　　根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪必须以给商业秘密的权利人造成“重大损失”为要件。因此，关于重大损失的含义、起点数额和计算标准，也是司法解释需要明确的问题。《追诉标准》和《2004年解释》都将侵犯商业秘密罪重大损失的起点数额规定为50万元以上。考虑到侵犯商业秘密罪在实践中发生不是很多，从国外看也很少有按照犯罪处理的，因此，这一起点数额是相对合理的。[9]但是，关于重大损失含义的界定以及如何计算方面则存在以下缺陷：

　　1.重大损失含义界定不当

　　关于重大损失的含义，《2001年追诉标准》与《2004年解释》都作了规定。《2001年追诉标准》中明确规定: “侵犯商业秘密, 涉嫌下列情形之一的, 应予追诉: (1) 给商业秘密权利人造成直接损失数额在五十万元以上;(2) 致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”《2004年解释》第7条规定: “实施刑法第二百一十九条规定的行为之一, 给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的, 属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’, 应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的, 属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’, 应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

　　比较前后两个司法解释, 可以发现《2004年解释》对《追诉标准》在侵犯商业秘密犯罪中“重大损失”含义的界定方面有所改动，其中有些改动很不合理:

　　根据《追诉标准》的规定, 给权利人造成的重大损失包括三种情况(分别是损失数额、破产以及其他严重后果), 而《2004年解释》仅规定“给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上”一种情形, 相对于前者在追诉标准上明显缩小。根据后司法解释优于前司法解释的原则,司法机关在办理侵犯商业秘密刑事案件时只能将“重大损失”理解为“给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上”一种情形。就侵犯商业秘密罪而言, 刑法明确规定“必须给权利人造成重大损失”, 而未像其他侵犯知识产权犯罪那样要求“数额较大”, 表明立法者的本意并不是将重大损失局限于犯罪数额这唯一的标准, 因侵犯商业秘密造成其他严重后果的, 仍然可以理解为给权利人造成了重大损失。而且，从文义解释来看,“重大损失”也并不等于“重大经济损失”, 所以，《2004年解释》实际上对刑法中规定的“重大损失”做了不适当的限制。[10]

　　2.重大损失计算标准不明确

　　关于重大损失的计算标准，理论界有多种说法，实践中有不同做法。在制定《2004年解释》时，最高司法机关曾经考虑过多种意见，一种意见是成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失，例如，权利人开发该商业秘密投入了100万元，就按照这100万元计算损失;第二种意见是价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失，假如该商业秘密的经济价值是200万元，被他人侵犯后就按照该数额计算损失;第三种意见是损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失，例如，权利人损失了一个地区的市场份额，为此使权利人损失了百万利润，就按照该利润的数额计算损失;第四种意见是获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失，如行为人把他人的商业秘密转让给他人，得到了50万元的转让费或者自己进行生产，获得了可观的利润，该转让费或利润就属于权利人的损失，等等。由于不能取得一致意见，《2004年解释》没有规定重大损失的具体计算标准。

　　司法解释不明确规定重大损失的具体计算标准，虽然有利于法官根据具体案情自由裁量，但由此导致的后果是，在实践中计算侵犯商业秘密犯罪案件中的“重大损失”时经常发生争议。在笔者所能查阅到的侵犯商业秘密刑事案件中，几乎所有案件的控辩双方都会围绕“重大损失”的计算标准展开争论，法院所作的判决也经常会因“重大损失”的计算标准不能服众，而导致被告人上诉或者检察机关抗诉。

　　(四)多种情节并存情形下的处理原则不明

　　在认定侵犯知识产权罪的定罪量刑情节时，司法解释所确定的多种标准是择一的，即只要具有其中某一个数量(数额)就可定罪。这就产生一个问题：存在多种数量(数额)，但每种数量(数额)都没有达到犯罪标准，是否可以认定为侵犯知识产权罪?显然，司法解释对多种情节并存情形下的处理原则不作明确规定，将会严重影响司法实务中案件的正确处理。

　　四、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的完善

　　(一)增加定罪量刑情节的认定标准

　　根据对侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释缺陷的分析，笔者认为，在刑法典没有修改之前，考虑到侵犯知识产权犯罪中的复杂情形，司法解释应尽可能多地列出影响侵犯知识产权犯罪司法认定的具体定罪量刑情节。根据司法审判的实际经验以及学者的理论分析，在现有司法解释所确定的定罪量刑情节的基础上，还可考虑将如下几种情形增加为侵犯知识产权犯罪的定罪量刑情节：

　　1.被侵权人的实际经济损失

　　很多情况下，违法所得数额(销售金额)很难确定，而被侵权人的损失比较明确，侵权行为与被侵权人的损失之间存在着很明确的因果关系。此时，可将被侵权人的损失作为“严重情节”之一，以此衡量侵犯知识产权的行为是否成立犯罪以及如何准确量刑。

　　2.侵权行为的规模

　　《TRIPS协定》第61条将“侵犯知识产权行为的商业规模”作为衡量侵犯知识产权行为是否成立犯罪的标准，中国知识产权法、刑法典以及司法解释中却都没有明确考虑该因素，而事实上，该因素有时候能够比较准确地说明侵犯知识产权行为的社会危害程度。因此，可将其作为司法认定时考虑的定罪量刑情节。比如，对于成本投入10万元以上、有5人以上从事生产销售活动的侵犯知识产权行为，即可作为成立侵犯知识产权罪所需的“严重情节”之一。

　　3.因实施侵犯知识产权行为受到二次以上行政处罚后又实施侵犯知识产权行为

　　行为人多次实施违法行为并受到行政处罚后又实施同种违法行为，不仅表明其行为给社会造成的客观危害比较严重，而且也表明行为的主观恶性和人身危险性比较大，因而刑法也有必要对此情况作出规定。中国刑法典第201条第1款就将“纳税人因偷税被税务机关给予二次以上行政处罚又偷税”的情况作为构成偷税罪的定罪标准之一。现实生活中，因侵犯知识产权受到行政机关二次以上行政处罚之后又实施侵犯知识产权行为的情形，屡屡出现，难以禁止。为有效惩治侵犯知识产权活动，司法解释有必要将“因侵犯知识产权受到二次以上行政处罚后又实施该行为”规定为侵犯知识产权犯罪“严重情节”的情形，进而将其作为侵犯知识产权犯罪的一种定罪量刑情节。

　　(二)明确违法所得数额的含义及其计算方法

　　笔者认为，鉴于将违法所得数额理解为非法获利数额或者是销售数额均存在一定的问题，因此，建议由立法机关作出立法解释，对违法所得数额的含义及其计算标准作出具体规定。在立法解释出台以前，应当执行《1998年解释》的规定，将违法所得数额解释为非法获利数额。在具体计算时，应以税前利润计算。对于行为人为实施犯罪而进行的非原料性投入，比如为销售侵权复制品而租住的房屋租金、水电费、运费等都不宜扣除;对于原料性投入，比如购买侵权复制品而支付给销售者的价款应从行为人的违法所得数额中予以扣除。

　　(三)重新界定重大损失的含义，明确计算方法

　　1.重新界定重大损失的含义

　　针对《2004年解释》将侵犯商业秘密罪中的“重大损失”解释为经济损失的弊端，结合实践中惩治侵犯商业秘密犯罪的需要，笔者认为，可以考虑将以下几种情形解释为给商业秘密权利人造成“重大损失”：( 1)侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势, 倒闭、破产的;(2) 侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉受到严重影响的;(3)其它给权利人造成重大损失的情形。

　　2.明确重大损失的计算方法

　　根据《反不正当竞争法》第20条规定: “侵害商业秘密给权利人造成损害的, 应当承担损害赔偿责任, 被侵害的权利人的损失难以计算的, 其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润, 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法, 即权利人的所失与侵权人的所得。最高人民法院和最高人民检察院在解释重大损失的计算方法时，可以以下方法为依据:

　　第一，以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据

　　这里的损失既包括权利人现实经济利益的损失,也包括权利人未来的潜在经济利益的损失。司法实践中, 在实际损失的计算上应着重考虑以下方面的因素: ( 1) 研制开发成本;( 2) 商业秘密的利用周期, 一次性利用和能重复利用的应有区别, 利用周期长的和利用周期短的, 其计算额都不同; ( 3) 商业秘密的使用、转让情况;( 4) 商业秘密的成熟程度;( 5) 市场的容量和供求关系，等等。

　　第二，在被侵害的权利人损失数额难以计算的情况下, 以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额

　　对此有学者提出不同见解: 权利人的损失和侵权的获益是完全不同的两个概念, 其蕴涵不可等同。如以获利替代损失, 并以此定罪, 实质上是一种变相的犯罪推定;其次，将侵权人的获益解释为权利人的损失,也有违罪刑均衡原则。[11]笔者认为，上述观点虽有一定的道理, 但并不完全正确。权利人所受到的损失, 通常包括积极损失和消极损失, 积极损失是指实际财产的减少,大多表现为有形的损失;消极损失是指该增加的财产不增加, 多表现为无形的损失。侵犯商业秘密罪中权利人的损失主要是指消极损失,因此在无法计算权利人的直接损失数额时,当然可以将行为人因侵权行为所获得的利润推定为权利人因此受到的消极损失。[12]具体而言,对于行为人非法将商业秘密出卖给他人的, 可以以其非法出卖收入为权利人的损失额;行为人违法使用商业秘密进行生产经营活动的,可以以行为人因此获得或增加的利润为权利人的损失额。

　　(四)明确多种情节并存情形下的处理原则

　　当侵犯知识产权行为有多种数量(数额)情节而每个数量(数额)都接近司法解释确定的数额(数量)标准时，司法解释可以明确做出综合考虑多种情节以认定犯罪的规定。在行为人实施的侵犯知识产权行为过程中，销售金额、非法经营数额、复制品数量等多种犯罪数额(数量)都没有达到但接近上述标准时，其行为同样也具有严重的社会危害性。对之仅仅采用行政处罚是不够的，有必要将其行为作为犯罪以追究行为人的刑事责任。对此，1997年新刑法典颁布生效前后的很多司法解释都曾规定，在特定犯罪数额接近定罪数额时，如果有其他较为严重的情节的，就可将特定的行为认定为犯罪。[13]笔者建议，在最高人民法院和最高人民检察院将来发布的司法解释中，应将侵犯知识产权行为存在多种数额(数量)且均接近定罪标准的情形规定为构成侵犯知识产权犯罪的定罪量刑情节之一。

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　[1] 参见胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。

　　[2] 参见最高人民检察院和公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和最高人民法院1998年发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在这些解释中，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的起点数额和加重数额，单位犯罪和自然人犯罪的标准相差较大，单位犯罪的数额一般高于自然人犯罪的数额达3到5倍。

　　[3] 参见胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。

　　[4] 参见公安部法制局副局长刘国祥先生在“内地与香港侵犯版权刑法论坛”上的发言。

　　[5] 参见最高人民法院2003年发布的《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》。

　　[6] 参见最高人民法院民三庭庭长蒋志培先生在“内地与香港侵犯版权刑法论坛”上的发言。

　　[7] 参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月17日施行)第6条第1款第1项。

　　[8] 参见刘科：“侵犯著作权犯罪定罪情节规定的完善”，载《中国版权》2007年第5期。

　　[9] 参见胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。

　　[10] 杜国强：“侵犯商业秘密罪‘重大损失’的理解与认定”，载《检察官》2007年第12期。

　　[11] 参见王俊民等：“侵犯商业秘密罪若干问题三人谈”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。

　　[12] 杜国强：“侵犯商业秘密罪‘重大损失’的理解与认定”，载《检察官》2007年第12期。

　　[13] 较早采用这种模式的司法解释如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律几个问题的解释》(1987年9月5日施行)，但很多解释并未明确何为“接近”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月9日施行)第四部分“附则”第二项指出，本规定中有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。而最高人民法院颁布的很多司法解释中都有“接近”某数额的规定。此处所述的“接近”这一用语，其具体内涵可参考最高人民法院、最高人民检察院的现行各种司法解释来确定。