探讨立功制度的法律适用

　　关键词: 立功 连累犯 查证属实

　　内容提要: 对揭发“他人的犯罪行为”是否构成立功问题的理解,对“查证属实”案件能否认定为立功的问题以及如何处理亲属代为检举、揭发的行为进行探讨,旨在诠释立法的相关规定,为司法实践提供理论依据。

　　《刑法》第68 条第1 款规定:犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为,经查证属实,应当认定为有立功表现。最高人民法院1998 年5 月9 日发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第5 条也规定:“犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实,应当认定为有立功表现”。但是对何为揭发他人的犯罪行为,怎样理解查证属实,以及怎样才能构成立功,仍然需要认真加以探讨。

　　一、对“他人的犯罪行为”的理解

　　(一) 对合犯的一方供述另一方的犯罪行为的,是否构成立功

　　在刑法理论上,对合犯又称对向犯、对行犯,是必要共犯的一种表现形式。必要共犯是相对于任意共犯而言的,通常认为必要共犯是指刑法分则规定必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。必要的共犯,系以多数人之共同实施,为其犯罪构成要件之谓。[1 ]对合犯是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪,即由反对之方向,而合致实施之犯罪。[ 1 ]因此对合犯是基于双方的对合行为合力才能完成的犯罪。在我国刑法中,对合犯以下列两种形式存在:一种是彼此俱罪的对合犯,例如行贿罪与受贿罪,出售假币罪与购买假币罪,拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪,收购赃物罪与销售赃物罪等等;另一种是彼此同罪的对合犯,例如重婚罪、串通投标罪、非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖核材料罪等等。

　　从以上对对合犯的分析中,我们可以看出,对合犯作为必要共犯的一种表现形式,对合犯双方各自实施自己的行为,罪名可能不同,但任何一方的完成均以对应之罪的完成为条件,互相依存,缺一不可。在司法实践中,对合犯通常也作为同案犯合并审理,而对合犯一方供述自己犯罪行为时,不可避免地会涉及对合犯另一方的犯罪行为,故一方的犯罪行为可以作为另一方的犯罪行为的一部分而存在,所以对合犯的一方供述另一方的罪行,是供述其自己犯罪行为的延续,犯罪人有义务供述,对合犯一方供述对方的犯罪行为不符合立功前提中的非义务性特征。

　　综上《, 解释》关于“犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实,应当认定为有立功表现”的规定是排除了对合犯的一方供述另一方的犯罪行为的情形的。所以,对合犯的一方检举、揭发另一方的犯罪行为的,犯罪分子如果主动归案构成自首,如果被动归案则构成坦白。

　　(二) 检举连累犯的犯罪行为的,是否构成立功

　　连累犯是指事前与他人没有通谋,在他人犯罪以后,明知他人的犯罪情况,而故意地以各种形式予以帮助,依法应受处罚的行为。[2 ]连累犯具有以下三个特征:第一,明知他人的犯罪情况而予以帮助,这是连累犯的主观特征。如果对他人的犯罪并不知情,虽然与犯罪有一定的关系或者提供了一定的帮助,也不构成连累犯;第二,在他人犯罪以后,基于主观上的故意而给予他人各种形式的帮助,这是连累犯的客观特征。帮助行为可以是作为,也可以是不作为。例如1960 年《苏俄刑法典》第19 条规定的不检举,即是由不作为构成。我国《刑法》第310 条规定的窝藏罪、包庇罪和第312 条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪,都要求行为人必须有积极的作为行为,但第311 条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪,却只能由不作为构成;第三,连累犯必须由法律明文规定,这是连累犯的法律特征。如果没有法律规定,那些与犯罪具有连累关系的行为就不能作为犯罪论处。

　　在司法实践中,关于检举、揭发连累犯(未被公安机关察觉) 能否构成立功,有两种观点。一种观点认为,检举连累犯构成立功。理由是揭发者与连累犯所犯的罪行不同,是各自独立的犯罪,在公安机关并未发觉的情况下,犯罪分子揭发连累犯的犯罪行为,符合《解释》规定的构成立功的条件。另一种观点认为,检举连累犯不构成立功。理由是,如果揭发者真是如实供述自己的罪行,那么其必然供述连累犯的罪行,所以犯罪分子揭发连累犯的犯罪行为,不属于揭发与自己的犯罪行为无关的他人的犯罪行为,属于供述自己的犯罪行为。

　　我国《刑法》总则对连累犯未加规定,只在分则中规定了窝藏、包庇、窝赃、销赃四类连累犯。连累犯是在共同犯罪范围的历史演变过程中,从共同犯罪中排除出来的那些与共同犯罪有一定牵连的犯罪行为。这些犯罪行为曾经纳入共同犯罪的范畴,而现在各国刑法和刑法理论一般都认为它是单独犯罪,我国也不例外。所以我认为,犯罪分子检举、揭发包庇、窝藏自己的犯罪分子的,或者盗窃、抢劫的犯罪分子检举、揭发为自己窝赃销赃的犯罪分子的,都应当认定为构成立功。因为尽管连累犯的行为不同于其他与自己犯罪行为无关的他人犯罪行为,与揭发者本身的犯罪行为有一定的瓜葛和外在的联系,但却与共同犯罪具有内在的区别。共同犯罪以共同实施某一犯罪行为为前提,各共同犯罪人都是置身事内,而在连累犯的情况下,先前的犯罪者已经将犯罪实施完毕,在此以后逃避法律追究的行为只是前一犯罪行为的延续,并不构成单独犯罪,在刑罚理论上称为不可罚之事后行为。[ 3 ]而连累犯对于先前的犯罪者的前一犯罪来说,可谓置身事外,因为该犯罪已经实施完毕,他也没有参与。帮助先前的犯罪者逃避法律追究的行为依法应当受到处罚,是一种独立的犯罪行为。对于这一犯罪行为来说,先前的犯罪者也是置身事外,因为他本人对此并不构成独立的犯罪。以被窝藏者检举、揭发窝藏自己的人为例,我们可以看到,被窝藏者为逃避法律制裁,行踪通常飘忽不定,往往是除了窝藏者、被窝藏者,很少有人说得清被窝藏者曾经在哪里躲过,窝藏者一般不会“自掘坟墓”。被窝藏者如果不主动向司法机关检举窝藏者的犯罪行为,公安机关极有可能并不察觉窝藏者的犯罪行为,窝藏者也不会受到刑事处罚,这是由窝藏罪隐秘性的特点决定的。由此可见,窝藏犯是否到案,这个把柄往往握在被窝藏者的手里。在这种情况下,把被告人如实交代自己行踪作为如实交代自己罪行的犯罪构成,在司法实践中很难操作,往往会形同虚设,不利于维护法律的严肃性。相反,如果把这种情况认定为立功对犯罪分子予以从轻处罚,则有利于鼓励犯罪分子积极勇敢地揭发他人的窝赃、销赃、窝藏、包庇等犯罪行为,不至于使这类犯罪分子逍遥法外,同时也给了揭发者改过从新的机会,可以取得较好的社会效果。

　　(三) 毒品案件中的上下线相互揭发的,是否构成立功

　　有人认为,毒品犯罪是由一系列毒品犯罪行为构成的一个完整的犯罪,毒品案件中的上下线相互揭发的情形,实质上就是犯罪分子如实供述同案犯的共同犯罪行为,应当认定为坦白,而不必规定为立功。对于此类情形,最高人民法院《关于执行全国人大常委会〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《禁毒解释》) 根据毒品案件难以侦破的特殊性规定:揭发其他毒品犯罪分子(含同案犯) 罪行得到证实的,属于有立功表现。虽然该《禁毒解释》没有明确规定揭发毒品同案犯的共同罪行属于立功,但司法实践中一般都据此认定为立功。笔者认为,毒品案件中的上下线相互揭发的,应认定为立功的一种特例。毒品犯罪活动具有高度隐秘性、组织性,公安机关在抓获毒品犯罪分子之后,往往很难追溯到该犯罪分子的上线或者下线。毒品犯罪是一种危害极大的犯罪,为了及时侦破此类案件,公安机关采取了一些特殊的侦破手段,如特情引诱等,所以对毒品案件中的上下线相互揭发的认定为立功,也是打击此类犯罪的需要。

　　二、关于“查证属实”的认定

　　(一) 经过哪个机关的查证属实之后,才可认定为立功

　　犯罪分子检举、揭发的是他人的犯罪行为还是一般的违法行为,需要经过有权的机关查证属实才能认定。但犯罪行为最终确认需要经历侦查、起诉、审判各个阶段,而且各个阶段的机关都要对证据材料、事实情况进行查证认定。那么对犯罪分子揭发的是否为他人的犯罪行为,应当以哪个机关的认定为准,也就是说,经过哪个机关的认定之后才可以确认揭发者揭发的是他人的犯罪行为构成立功? 对此问题目前司法实践中有两种观点。一种观点认为,根据《刑事诉讼法》的规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定为有罪,显然犯罪分子检举、揭发的是否为他人的犯罪行为,应当以审判机关的最终判决为准,这是维护人权和严肃执法的需要。另一种观点认为,从诉讼经济和效率的角度出发,只要检察机关认定犯罪分子检举、揭发的是他人的犯罪行为,就可以认定犯罪分子有立功表现。

　　我们认为,揭发者本身的案件启动在被揭发者的案件之前,如果坚持以法院的最终认定为准,那么公安机关在移送起诉、检察机关在审查起诉时,则无法对“犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为”这一事实作出确认,显然只能把揭发者的案件停顿下来等待被揭发者的案件的审结。如果这样操作,我们会看到先启动的案件审结在后启动的案件之后,而且在这长长的等待过程中,对司法机关而言是诉讼资源的巨大浪费,揭发者也将会饱受讼累之苦,这样会大大打击揭发者的积极性,社会效果不好。同时在等待过程中,对揭发者采取羁押的方式,还是暂时释放的政策,以及诉讼时效如何计算等一系列实际问题也是十分棘手的,所以第一种观点把“检举、揭发的他人犯罪行为”理解为已经判决为有罪后的情形,显然过于机械,有悖立法的原意,也不符合我国的实际情况和司法实践的需要。

　　笔者基本同意第二种观点。首先,对《刑法》规定的检举、揭发的“犯罪行为”,我们能作这样的理解:检举、揭发的是具有较严重的社会危害性的行为,而且这种具有较严重的社会危害性的行为最终有可能被认定为犯罪行为,并给予刑事处罚。《刑法》第13 条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”根据《刑法》对犯罪下的定义,可以认定,那些触犯了刑法,具有社会危害性且应当受刑罚处罚的行为,都是犯罪。因此,只要行为人的行为符合刑法关于犯罪的规定,即使还没有被依法判决有罪,也可以将其视为犯罪行为。同时我们也认为,刑法__具有规范性的作用,刑法规范性的作用表现形式之一就是它的预测作用。根据刑法的预测作用,人们可以对他人的行为进行评价,在人们的法律意识中《, 刑法》第68 条中的“犯罪行为”并不是已经经法院判决为有罪的行为,而只是符合犯罪特征的行为。所以,我们可以看出,检察机关根据《刑法》第13 条的规定,认定检举、揭发的行为是否构成犯罪,并没有违反罪刑法定的原则。其次,起诉机关作为一司法机关,长期与犯罪分子作斗争,有丰富的与犯罪分子作斗争的经验。我们有理由相信,检察机关在掌握了大量的证据材料和事实情况之后,他们依然认为构成犯罪的,检举、揭发的案件本身的社会危害性应该是严重的。同时从揭发者的角度而言,他们有理由相信自己所揭发的是他人的犯罪行为,而不是一般的违法行为,对这样的行为进行揭发,在主观上揭发者是本着将功补过的心理,他的人身危险性减小了,在客观上,揭发者的这种告发对正走在犯罪边缘的违法分子来讲也是一个警醒,有积极的社会意义。一句话,上述的此类揭发者与最终被法院认定其揭发的为犯罪行为的揭发者在主客观方面是相类似的。综上,我们认为,在检察机关查证属实之后,即可对犯罪分子的揭发行为认定为立功。

　　(二) 检举的案件经检察院查证之后决定不起诉的,能否构成立功

　　不起诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自己侦查终结的案件进行审查后,依法作出不将案件交付人民法院审判的一种处理决定。[4 ]我国的不起诉决定分为法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉三种情形,下面就此三种情形是否能够成立立功进行具体的阐述。

　　1 检举的案件经检察院查证之后认定为法定不起诉的,能否构成立功?

　　法定不起诉是指起诉机关对案件没有起诉权或者丧失诉权,因此不提起公诉。我国法律规定与其他国家关于法定不起诉的条件较为一致。包括: (1) 实施的行为情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的; (2) 犯罪已过追诉时效期限的; (3) 经特赦令免除刑罚的; (4) 依照法律规定,属于告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的; (5) 被告人死亡的; (6) 其他法律、法令规定免于刑事处罚的。从以上列举的六种情形可以看出,法律之所以把上述情形规定为法定不起诉的情形,是因为立法机关认为上述情形社会危害性不大或已经没有追诉的必要。所以如果检举、揭发的案件最终被检察院认定为法定不起诉,那么犯罪人的检举、揭发行为对司法机关的实际效用是没有的,而我国刑法设定立功制度很大程度上是为了司法机关能及时地破获一些较隐秘的犯罪案件,从而节省司法机关的大量人力物力。由此可见,此种检举、揭发的行为毕竟与立功制度设立的初衷相去甚远。犯罪即意味着要受到惩罚,如果把上述情形认定为立功从轻处罚,会轻纵犯罪分子。笔者认为,上述情形可以作为一从轻处罚的情节,在量刑时给予考虑。

　　2 检举的案件经检察院查证之后认定为酌定不起诉的,能否构成立功?

　　酌定不起诉,也称相对不起诉。《刑事诉讼法》第142 条第2 款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”根据上述规定,酌定不起诉的条件第一是犯罪情节轻微;第二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。笔者认为检举、揭发的案件被检察院认定为酌定不起诉的,检举、揭发者可以构成立功。当检举、揭发的案件最终被认定为酌定不起诉,实质上是人民检察院行使了起诉裁量权,终止了诉讼的效力,酌定不起诉的决定并没有定罪的效力,所以我们不能因为检举、揭发的案件被决定为酌定不起诉,而认为检举、揭发者检举、揭发的案件不构成犯罪,检举、揭发者就不能构成立功。相反,酌定不起诉和法定不起诉是不同的,酌定不起诉是检察机关在拥有诉权的情形之下经过衡量或认为舍弃更为适宜时作出的不起诉决定,从酌定不起诉的定义出发,被揭发的犯罪嫌疑人实施的行为事实上是已经触犯了我国的刑法规定,已经构成犯罪,只是根据犯罪嫌疑人的综合因素考虑,确认没有追诉的必要,才用酌定不起诉的方式终结诉讼的。总之,被检举、揭发的犯罪嫌疑人已经构成犯罪这一事实是不能否认的。所以即使检举的案件经检察院查证之后认定为酌定不起诉的,揭发者在主观和客观方面都符合立功成立的条件,应当认定为立功。

　　3 检举的案件经检察院查证之后认定为存疑不起诉的,能否构成立功?

　　《刑事诉讼法》第140 条第4 款规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。”此规定中包含两个条件:一是案件已经经过了补充侦查;二是证据不足,因而不符合起诉条件,如果起诉,法院将会宣告被告人无罪。从以上《刑事诉讼法》对存疑不起诉的规定中,我们可以看出,如果某一案件被检察院认定为存疑不起诉,那么根据无罪推定原则,犯罪嫌疑人就不能在法律上被证实构成犯罪,也就是说,检察院据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实。根据《刑法》第68 条第1 款的规定,只有检举、揭发的是他人的犯罪行为,并且经过查证属实的,才能认定为立功。所以如果检举、揭发者检举、揭发的他人行为,司法机关无法找到足够的证据证明此行为构成犯罪,那么检举、揭发者就不能构成立功。再者,我们规定立功制度,就是出于功利的考虑,希望通过犯罪分子提供线索侦破犯罪,如果根据犯罪分子提供的线索,司法机关无法将案件的真实情况查清,那么这一事实情况决定了司法机关希望通过犯罪分子侦破案件的初衷不可能实现,当然犯罪分子希望通过检举、揭发他人的犯罪行为得到宽大处理的愿望,司法机关也不可能给予满足。尽管此类情形不能被认定为有立功情节,但是毕竟从检举、揭发行为中,我们看到了犯罪分子人身危险性的减轻,在量刑时应当适当考虑。

　　(三) 检举的案件经侦查机关查证之后认定为自诉案件的,能否构成立功

　　自诉案件的法理依据是国家将这类案件视为主要侵犯公民个人权利的案件,因此赋予被害人诉权。对于检举、揭发自诉案件的,能否构成立功,我国司法实践中存在两种意见。一种认为无论是自诉还是公诉案件,只要经过查证属实,检举、揭发的是他人的犯罪行为,就可构成立功。另一种观点认为,立功制度的本质是功利主义,既然国家放弃追究犯罪分子的刑事责任,那么检举、揭发自诉案件这一行为本身就丧失了司法协助性,无法满足立法者设立立功制度的目的,所以不能构成立功。笔者认为,首先,立法者确立立功制度,是出于功利的目的,为了最大限度地查获犯罪,使国家刑罚权得以实现,[5 ]但是对于自诉案件而言,正如第二种观点所讲,国家放弃追究犯罪分子的刑事责任,那么检举、揭发自诉案件这一行为本身就丧失了司法协助性,无法满足立法者设立立功制度的第一个目的———实现国家刑罚权。其次,设立立功制度是出于刑罚经济性原则的考虑,即刑罚的适用要以少量的投入,取得最大的经济效益和社会效益,以节约刑罚成本,很显然这一原则就是要求国家投入最小的刑罚成本,以获取最佳的刑罚效益。但是,自诉权人在诉讼中自己承担举证,自行提起起诉,此类案件不需要侦查机关的侦查资源和检察机关的起诉资源的投入,当然检举、揭发此类案件也就谈不上节约司法资源,所以也无法满足立功制度的第二个目的———刑罚经济。再次,自诉案件中的自诉人拥有诉权,作为公民的一种权利,被害人可以行使,也可以放弃。如果检举、揭发者为了立功,检举、揭发属于自诉案件的他人犯罪行为,而司法机关对此类案件是不行使侦查和起诉权的,那么由哪个机关去查证属实,这一问题无法解决。退一步讲,即使司法机关进行了查证,自诉人如果不起诉,法院也不能审判,国家的刑罚权也不能实现,同时也可能侵犯自诉人的权利。因为很多的自诉案件涉及的是家庭、婚姻中的问题,自诉权人有自己的考虑,国家权利不应当强制干涉,而且由于此类案件的危害性小,也没有必要干涉。出于以上因素的考虑,检举、揭发的案件如果是自诉案件,不应当认定为立功。

　　三、亲属代为检举、揭发的,能否认定为立功

　　犯罪分子自己知悉他人的犯罪情形,因为出于怕别人报复或者害怕司法机关不相信自己等顾虑不敢向司法机关检举、揭发,而由自己的亲属代为揭发他人的犯罪行为,经查证属实的,是否可以认定为立功? 我们认为,立功是犯罪人到案后为争取从宽处罚而主动实施的有益于社会的行为,其本质具有二重性。一是主观上的悔罪之意和悔改之心,二是客观上的有益社会性,只有把握住立功这一本质特征,理论探讨才具有可靠的基础和前提。根据我国刑法的规定和司法实践的情况来看,犯罪人犯罪后立功的形式是多种多样的,某种情形是否构成立功,应当根据以上两点进行判断。犯罪分子自己知悉他人的犯罪情形,因为出于顾虑不敢向司法机关揭发,而由自己的亲属代为揭发他人的犯罪行为的情况,可以分为三种情形:一是犯罪分子不敢揭发,主动把自己知悉他人的犯罪情形告知亲属,并请求亲属代为揭发;二是犯罪分子无意之间告知了亲属他人的犯罪情形,其亲属主动要求向司法机关揭发而犯罪分子同意__的;三是犯罪分子无意之间告知了亲属他人的犯罪情形,其亲属主动要求向司法机关揭发犯罪分子不同意,而其亲属自作主张揭发的。对于第一种情形下的犯罪分子应当认定为立功,因为通过亲属这一桥梁,司法机关最终还是得到犯罪分子提供的线索,在客观社会效益上其与主动揭发的立功者一样,也起到了分化、瓦解犯罪分子的作用,同时其主动告知亲属主动请求揭发,正是其悔罪之意和悔改之心的客观表现,表明其人身危险性已经减小,已具备了接受改造、从新做人的主观基础。第二种情形下的犯罪分子与第一种情形下的犯罪分子的不同在于其没有主动告知和请求,但是其最后毕竟还是同意了亲属提出的揭发建议的,也应当认定为立功。我国刑法设定立功制度很大程度上是为了司法机关能及时地破获一些较隐秘的犯罪案件,从而节省司法机关的大量人力物力,第二种情形下的犯罪分子与第一种情形下的犯罪一样通过亲属这一桥梁,对司法机关最终分化、瓦解犯罪分子起到了一定的作用,而且其最后同意亲属的建议,应当说还是自愿的,有悔罪之心的。对于第三种情形下的犯罪分子,有人认为,把这种情形认定为有立功表现可以发动群众的力量来打击犯罪,是有利社会的。我认为,此情形不应当认定为立功。首先,立功制度是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑法典中的体现,此制度针对的对象是特定的,即犯罪分子而不是犯罪分子的亲属或者社会上其他的人。其次,犯罪分子没有主动揭发的情节而且反对亲属揭发的建议,说明其主观上没有悔罪之心,不符合立功成立的主观要件。总之,对立功成立的条件理解得过于狭窄,会挫伤犯罪人主动改造的积极性,并使该制度趋于僵硬而不能发挥应有的作用,但是犯罪人犯罪后是否有立功表现,直接关系到司法机关对其的处理,所以过分放宽立功成立的条件,无原则地对犯罪分子予以从宽处理,会导致从宽无边,失去法律的严肃性。对该制度的适用应当坚持灵活性和可行性的原则。

　　注释:

　　[1 ] 　陈朴生. 刑法总论[M] . 台北:中正书局印行,1995. 159.

　　[2 ] 　陈兴良. 共同犯罪论[M] . 北京:中国社会科学出版社,1992. 464.

　　[3 ] 　[日]藤木英雄. 法律学小词典(日文版) [ Z] . 东京:有斐阁株式会社,1972. 794.

　　[4 ] 　陈光中, 徐静村. 刑事诉讼法学[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000. 329.

　　[5 ] 　崔爱鹏,李淑娟. 论立功制度的本质[J ] . 法学评论,2000 , (3) .