刑罚的目的
来源：未知 作者：未知 时间：2013-10-21 13:58:04
刑罚的目的
我们为什么要惩罚?要求被告向被害人支付赔偿金为什么并不“够”呢?这些根本不是什么新问题;哲学家们为此争论了数千年。本章依据以建立的现代刑法来研究他们所作出的某些回答。两个通常的回答——功利主义和报复主义——将被研究，他们的回答要依据已经扩展了刑法范围的现代立法成果内的案例来评论。
刑罚的定义
在一般的讨论中，我们常常用“刑罚”一词来等同于一人受到的痛苦和损失。因此，如果a在狩猎时轻率地杀死了他的爱子，那么我们可能不喜欢起诉他有罪，因为“他受到的惩罚已足够。”但是，“刑罚”一词的用法在刑法上即不合适也不正确(并且在哲学上也是如此)。刑罚是国家对违反刑法的人有目的地造成痛苦。
因此，当carol大意地伤害了alice，要求carol赔偿alice时，虽然使carol有所失，但这不是刑罚。相反，刑罚意味着谴责、非难作为选择者的犯罪者。
在刑事制度中，人们经常说个人被害人不是重点，国家才是被害人。因而，赔偿alice，不是赔偿犯罪行为的被害人，国家。相反，国家惩罚罪犯——有目的地使其不舒服——因为她违反了刑法。事实上，没要求个人“被害人”。想想法律惩罚受贿，偷税，或吸毒吧。
刑罚的目的
如我们在第1章中所见的，从前刑法和侵权行为法合于同一程序。即使如今多数构成犯罪的行为也构成侵权行为。因此，如果charlie有目的地用棒球棍打doug，那么charlie将不得不因殴打的侵权行为造成的伤害向doug支付赔偿金。那么我们为什么还要在刑事上惩罚charlie呢?刑事惩罚增加了法律制度的什么目的呢?
传统上，对这一问题有两个不同的回答。有人认为刑罚有若干功利主义的结果，诸如(a)阻止一个可能正想实施犯罪的人，(b)使那些释放后可能犯其他严重暴力罪的人没有能力犯罪，或者(c)矫正那些已经实施犯罪的人。刑事惩罚的另一解释(报复主义)，认为犯罪者实施不道德的行为并且必须受到惩罚以弥补不道德行为。
这两个刑罚的基本哲学理论已冲突了数世纪。每一种都有强有力的支持者，但每一种都有重大缺陷;支持者选此而不是彼，更多的是出于单纯的信仰，而不是证明。
功利主义
刑罚功利主义解释的基本前设是刑罚本身就是一项恶，因为它故意对人造成伤害。因此，我们只有在刑罚实现某些“善”时才可以伤害罪犯。不同社会刑罚的目的
概述(楼杰科译)
我们为什么要惩罚?要求被告向被害人支付赔偿金为什么并不“够”呢?这些根本不是什么新问题;哲学家们为此争论了数千年。本章依据以建立的现代刑法来研究他们所作出的某些回答。两个通常的回答——功利主义和报复主义——将被研究，他们的回答要依据已经扩展了刑法范围的现代立法成果内的案例来评论。
刑罚的定义
在一般的讨论中，我们常常用“刑罚”一词来等同于一人受到的痛苦和损失。因此，如果a在狩猎时轻率地杀死了他的爱子，那么我们可能不喜欢起诉他有罪，因为“他受到的惩罚已足够。”但是，“刑罚”一词的用法在刑法上即不合适也不正确(并且在哲学上也是如此)。刑罚是国家对违反刑法的人有目的地造成痛苦。
因此，当carol大意地伤害了alice，要求carol赔偿alice时，虽然使carol有所失，但这不是刑罚。相反，刑罚意味着谴责、非难作为选择者的犯罪者。
在刑事制度中，人们经常说个人被害人不是重点，国家才是被害人。因而，赔偿alice，不是赔偿犯罪行为的被害人，国家。相反，国家惩罚罪犯——有目的地使其不舒服——因为她违反了刑法。事实上，没要求个人“被害人”。想想法律惩罚受贿，偷税，或吸毒吧。
刑罚的目的
如我们在第1章中所见的，从前刑法和侵权行为法合于同一程序。即使如今多数构成犯罪的行为也构成侵权行为。因此，如果charlie有目的地用棒球棍打doug，那么charlie将不得不因殴打的侵权行为造成的伤害向doug支付赔偿金。那么我们为什么还要在刑事上惩罚charlie呢?刑事惩罚增加了法律制度的什么目的呢?
传统上，对这一问题有两个不同的回答。有人认为刑罚有若干功利主义的结果，诸如(a)阻止一个可能正想实施犯罪的人，(b)使那些释放后可能犯其他严重暴力罪的人没有能力犯罪，或者(c)矫正那些已经实施犯罪的人。刑事惩罚的另一解释(报复主义)，认为犯罪者实施不道德的行为并且必须受到惩罚以弥补不道德行为。
这两个刑罚的基本哲学理论已冲突了数世纪。每一种都有强有力的支持者，但每一种都有重大缺陷;支持者选此而不是彼，更多的是出于单纯的信仰，而不是证明。
功利主义
刑罚功利主义解释的基本前设是刑罚本身就是一项恶，因为它故意对人造成伤害。因此，我们只有在刑罚实现某些“善”时才可以伤害罪犯。不同社会中有助于守法的“合理理由”——主要是减少犯罪——被说成是惩罚罪犯的结果。
威慑
威慑理论假设惩罚罪犯可以在两方面减少犯罪：(1)d(被告)可以决定不再犯罪或者(2)其他企图犯罪的并且知道刑罚的人决定不犯罪。第一个是特殊威慑，第二个是一般威慑。
特殊威慑和一般威慑的基础都是刑法可以用足够严厉的刑罚阻止潜在的d犯罪。可能的痛苦必须超过d认为犯罪可带来的快乐。前提是罪犯会衡量快乐与痛苦;事实上，jeremybentham，功利主义的创始人，将此称为“幸福微积分”。如其所言：“每个人都会权衡重要的问题。”
在日常生活中我们都经历着威慑。当我们企图超速时，我们可能考虑被抓的可能性，以及被抓后可能受到的惩罚。如果joan因担心罚款而从不超速，那么这就是一般威慑。如果，在bob决定超速时，看见警车就不超速了，那就是特殊威慑。
但是，在一种情况中起作用可能在另一种情况中没有效果。有太多的变化所以不能精确地衡量刑罚的实际威慑效果。例如，就算立法机关加重入室盗窃罪的刑罚，并且此后入室盗窃罪的发生率下降(假定我们相对地确信这一点)，仍旧很难证明刑罚的加重导致发生率的下降。毕竟，所有的入室盗窃犯可能都已被囚禁，或者(如果失业与犯罪有关)失业率可能急剧下降，使更少的人“转向”犯罪。在检验该课题的所有研究后，国家科学院的国家研究理事会得出结论我们“还不能肯定有证据显示有关威慑的积极结论。”
威慑有效必须要求d知道可能的刑罚。但是，社会成员如何知道他们违反刑法后可能受到的刑罚尚不明确。显然，很少有人去看法规汇编来了解可能的刑罚。多数人可能仅凭经验知道犯罪是“恶”，并且有些犯罪要比其他一些犯罪“更恶”。我们也感到“更恶”的犯罪要比其他犯罪受到更严重的惩罚。
威慑理论不仅要求d知道刑法的威胁，还要求d精确地知道。因此，如果刑法规定五年徒刑，但d认为仅是三年，那么威慑效果要比应该的小。(另一方面，如果他认为刑罚是十年，那么威慑效果要比应该的大。)
有关告知的更加复杂的说法是假定“目标”群体更可能实施特定的犯罪。结果，确保该群体知道威胁要比确保一般公众知道更加重要。因此，例如，为防止侵占，我们可能要确保银行的出纳员或其他受托保管巨额资金的人不断清晰地想到侵占罪的刑罚。
除公开外，刑罚威胁必须是必定的。这进一步要求有两个前提：(1)d认为他会被抓;(2)d认为，如果被抓，他就受到与威胁一样的刑罚。
多数犯罪学家认为抓住的确定性，即使刑罚很小，也要比严厉的刑罚更能阻止犯罪。不幸地是，理论和实践都破坏了两个希望：目前fbi的统计表明警察只对少数罪案“破案”(认为他们找到了罪犯)。例如，1998年警察对69%的谋杀案，59%的强奸案“破案”，而盗窃—偷盗案只有19%，抢劫案28%，入室盗窃案14%。
此外，每个罪犯，即使他知道被抓率“通常”很高，还是相信自己足够聪明从而可以避免被抓。如果不是这样，他就不会实施犯罪。bentham(边沁)的“幸福微积分”要求被告接受被抓的可能性，但实际上多数被告并不接受。实际上，威慑理论的批评者指出虽然公开处置扒手，但许多钱包还是在公共场所被偷，由此认为扒手不希望被抓(因为，如果被抓，严厉的刑罚是必然的。)
即使被告被抓，这些fbi的资料显示多数人被起诉和被判之罪要轻于他们被“破案”之罪。假定警察目前的破案率是准确的，那么这就意味着许多实际上犯a罪的人只受到较轻之罪b的刑罚;除非b罪的刑罚与a罪(几乎)一样严厉，否则a罪的刑罚就无关紧要。因此，诸如审前转变，辩诉交易，假释提前释放等实践，都削弱了刑罚的威慑效果。最可能逃避a罪刑罚的人是那些知道如何操纵“机器”的人的事实更加恶化了现实。荒谬地是，惯犯比初犯更可能获得较轻的量刑。
威慑理论要求被告实际“计算”可能的痛苦和犯罪带来的快乐以及可能的刑罚。但是，该理论的批评者认为许多犯罪不是可计算的犯罪。当然，目前的分析认为威慑理论最可适用于白领犯罪，白领犯罪经常经过长期计划，随后经过长期实施，而“街头犯罪”，诸如抢劫，入室盗窃，较少适用威慑微积分。况且目前多数犯罪集中于街头犯罪而不是白领犯罪。
最后，虽然证据很少，但若干研究已经得出结论同事压力以及地位与友谊的丧失对潜在的罪犯的阻止效果要超过刑事惩罚的威慑效果。
这些批评并不必然证明威慑模式无效。最可能地是，刑事惩罚实现“一般预防”以及在我们成长时“教导”我们刑法的威胁及其道德性。
注意是刑罚威胁，而不是实际的刑罚，产生威慑。依据功利主义理论，如果可能的刑罚没有实际惩罚但达到了同样的威慑效果是可能的，那么刑罚本身就是不必要的。因此，如果wing教授因差劲的授课使她的学生认为她水平很低——即使她不做——也可以在课堂上获得更好的参与。如果ezekial表演的很差，wing教授只可能必须在她的课堂笔记中他注明拙劣的表演以便增加准备。
剥夺犯罪能力
功利主义对我们为什么要惩罚的第二种解释是那些实施犯罪行为的人否定了重要的社会规范，由此表明他们希望将来继续这样做。因此，为那些遵纪守法的人好，也必须阻止(剥夺犯罪能力)罪犯再犯罪。
剥夺犯罪能力者必须(1)平等地惩罚每个犯相同之罪的，或者(2)假定他们可以正确地分辨那些最可能再犯的人并且长期监禁他们。后一前提部分地解释了成立假释委员会的原因，假释委员会在理论上是由可以决定罪犯已经“得到教训”以及不再需要剥夺犯罪能力的专家所组成的。
剥夺犯罪能力的反对者提出了若干反对理由。第一个是，他们认为不可能精确地预见谁会再犯罪。因此，如果剥夺犯罪能力可以降低犯罪率，那么许多罪犯就必须高代价地被长期监禁。例如，假定统计数字表明10%的入室盗窃犯实际实施了80%的入室盗窃案。以100人为例，除非我们能够分辨10个高度可能的再犯者，否则我们就必须长期剥夺90个不会“严重”再犯者的犯罪能力。有人认为这个代价太高以致于在经济上和道德上无法支付。
剥夺犯罪能力的支持者反驳说在“可接受的”限制内预见到某些种类的再犯是可能的。而且，他们认为，如果过度预测，以及无需长期监禁某些罪犯，那么给他们造成的痛苦就超过了给那些被“不当”释放的十人的公认的无辜被害人造成的痛苦。
对剥夺犯罪能力理论的主要批评是它忽视了犯罪中的所谓的“替代”现象。许多犯罪活动具有“市场”动力。如果对违禁品(毒品，妓女，偷来的电视机)有需求，那么有人就会供给。因此，一个违禁品的供给者被定罪并且被剥夺犯罪能力，就会有另一个人来替代。虽然当aloysius被监禁时可能确实没有在转角处兜售毒品，但需求仍可能未减少，所以其他人会继续。暴力犯罪，强奸，凶杀，或者抢劫等罪是否具有相同的模型更少清楚。有些犯罪学家认为如果这些犯罪有“市场”，那么在此意义上逮捕一个入室盗窃犯或抢劫犯只是扩大了未被逮捕者作案的可能性。如果真是这样，那么剥夺一个入室盗窃犯的犯罪能力不会降低该罪的总犯罪率。
矫正
1800年至1975年期间，美国的司法区可能受到第三种功利主义理论的主导，矫正论。这种理论认为如果给予正确的“治疗”，罪犯可以被“改造”成非罪犯。这种思想源自quakers，他在美国革命(以及作为对所有重罪犯广泛使用死刑的对策)后的第一个十年内，参观了感化院，在那里罪犯通过看圣经成为“悔罪者”并且不再犯罪。
在矫正论统治时期，矫正采取过数个不同的模式。(大约)1800年至1870年犯罪被视为工业城市环境造成“社会”疾病。因此，许多监狱被建在远离城市的地方。1870年至1900年，犯罪被比作为“医学”疾病，正确的“治疗”可以治愈罪犯。假释委员会由最能发现被告是否痊愈的专家组成，它在罪犯不再需要治疗时释放罪犯。在随后的1900年至1940年浪潮中，犯罪被视为遗传的。许多州规定罪犯绝育来避免他们的后代犯罪。最后，1940年至1975年，犯罪主要被视为精神失常的症状;假释委员会增加了精神病学家，并且在监狱兴起了“行为矫正”。
每个模式都导致了刑事司法体制的其他变化。矫正论(与剥夺犯罪能力论一样)要求对每个罪犯依据“症状”判不定期刑，以及对不同人进行不同的治疗。同样地，法官要求有“判决前的报告书”，告诉他们被告的社会背景，需要矫正的可能性，以及矫正多长时间。事实上所有州采取了不定期刑。
对矫正论的批评者一般认为没有证据表明刑罚期间的“治疗”是有效的。也没有资料显示在监狱内受到治疗的人较小可能再犯罪。这种怀疑受到20世纪70年代中期的一篇划时代的文章的强有力支持，该文在评论有关该课题的数卷研究后，被人解释为得出了矫正“毫无效果”的结论。事实上，这不是该文的结论，就如作者此后承认的，但是那时，已经太晚了。“毫无效果”的结论已被全国的立法机关普遍接受。
经验主义的批评
每个功利主义的理论都声称通过威慑，剥夺犯罪能力，或者矫正来降低犯罪率。如上引用的矫正研究，当矫正的效果受到经验研究的质疑时，矫正论的合理性同样受到质疑。这可能是不公平的，因为有许多其他与该理论无关的变化因素影响着犯罪率(包括，例如，报案率)。而且，许多资料可能含有水分。例如，评论剥夺犯罪能力的效果常常依靠监狱同住者关注他们被抓前“实际”所犯罪行数的自我报告。因此有关降低犯罪率的主张使功利主义具有吸引力，同时也使它易受经验主义的责难。(报复主义，下面讨论，不受相同的批评，因为它明确否定任何具有现实效果的主张。)
规范主义的批评
功利主义理论除面临着实践问题外，还有一个单独问题：它公平吗?报复主义者认为功利主义希望把被告当作目的的“工具”而不是公平惩罚。有时人们认为功利主义希望惩罚他们知道是无辜的人如果他们可以对“目标群体”隐瞒这种行为的话。
杰出的哲学家h.l.a.hart试图调和这些问题，他认为刑法的“一般正当目的”是功利主义，而“一般分配目的”是报复主义。即，我们仅可以惩罚那些因犯罪而应受刑罚的人，但我们用功利主义的目的惩罚他们，而不是报复主义的目的。即使有人接受hart的调和，也不能完全解决immanuelkant对功利主义的批评。kant认为道德的“绝对命令”禁止为了任何社会目的来处置人。他认为，功利主义确实这样做的，因此忽视了民法(是功利主义的)和刑法(他称是建立在道德判断之上的)之间的差异。
报复主义
刑罚的另一种主要解释是报复主义。报复主义认为选择实施过错行为的人应受到惩罚，并且认为即使没有功利的目的也应该惩罚他们。实际上，许多报复主义者认为必须给予刑罚，因为罪犯应作为道德实体因犯罪而受到惩罚。不惩罚就是拒绝承认这种能力。因此，存在着“刑罚权”。
与关注未然效果证明刑罚的正当性的功利主义不同，报复主义回头关注罪犯选择实施的已然行为。报复主义将刑罚适用限制于那些有道德自由意志者;它不允许国家惩罚那些没有(或几乎没有)自由意志的人，诸如精神病人或被胁迫者。报复主义也不允许对罪犯的监禁建立在未然行为之上。
多数报复主义者关注被告在犯罪时的“选择”能力。但是，在过去的20年里，一种报复主义理论认为我们可以且应该惩罚人格——如他们的选择所表明的。这种思想流派认为如果“犯罪”行为不与被告人格“相符”，那么就不应完全，或如一个“真的”罪犯那样，惩罚她。
但是，当报复主义理论受到批判时，许多报复主义的支持者可能解释必须重塑社会的道德观念，但这可能更像是功利主义的观点。报复主义理论的另一个缺陷是很难解释如何惩罚罪犯从而“弥补”d对社会造成的危害。有人认为d通过犯罪获得了“不当”利益，并且只有通过惩罚才能平衡利益。但是这种主张的确不算清楚：如果d偷了z的100美圆，并且d被抓，归还100美圆，那么z可能已恢复了原状。对此的一种回答是认为z的心理受到了影响，因此要惩罚d，但对有些人而言这更像是复仇。另一种回答是社会的其他成员，可能是d未来的被害人，心理害怕，因此需要保证d不再犯罪。但是，这听起来像是剥夺犯罪能力论，而报复主义理论明确否定它是刑罚的基础。
还有一个对报复主义的批评是模棱两可的刑罚报复表要求均衡性。虽然同态复(早期的报复主义)确立了“以眼还眼”的观念，但报复主义者指出他们的理论也有一个限制。即使双目失明可以阻止(剥夺犯罪能力)更多的犯罪，但还是不允许超过“以眼还眼”。或许当多数犯罪(和刑罚)在性质上涉及肉体时，这种均衡性是可能的，但当社会拒绝使用特定的刑罚方式——死刑，鞭打，致残时——即使被告使用这些手段，这种观念也很难适用。而且，决定盗窃罪，受贿罪的“恰当”刑期时或者，就该问题而言，有目的地弄瞎一只眼睛——被称为基数问题——即使不是不可能也确实相当困难。
此外，均衡性要求排序，依据犯罪的严重性排序。再则，至少对某些罪行而言可能没有客观基础。
而且，均衡性概念极有弹性。虽然报复主义者认为罪犯应该因“犯罪”而受到惩罚，但犯罪的严重性在旁观者的眼里。如果a希望b受到更多的惩罚，那么除了说这样的惩罚“感觉”是错的以外，就没有其他明确的方法来解决这个矛盾了。因此，违反交通规则判死刑可能“感觉”不恰当的，但解释为什么这样确实更加困难。最近几年，联邦最高法院已经遭到数次挑战，理由是所谓的宪法的均衡性原则，判终身监禁(1)三次，是未通过检验的旅客，solemv.helm，463u.s.277(1984)案，和(2)一次，是持有巨大数量的毒品，harmelinv.michigan，501u.s.957(1991)案。最高法院判决存在均衡性要件。但是，它也认为如果服刑一段时间(以12年为例)后可能假释，那么这些犯罪的终身监禁没有不恰当的，rummellv.estelle，455u.s.263(1980)案。
除这些问题外，批评者还认为该理论使仇恨具有法律效力。当然，一个报复主义的重要提倡者曾经说过公众在道德上有权憎恨罪犯。这种观点经常用来证明报复正当。“以眼还眼”一语可能不仅表明犯罪引起的愤怒可以被接受(可能承认)，而且作为愤怒结果的行为也可以被接受(报复主义者会否定)。
最后，在功利主义在许多公共政策领域作为主导哲学的时代，报复主义者尴尬地面对着功利“除非导致善否则为什么要惩罚?”的功利主义问题。对那些在其他地方采取功利主义的人而言，“因为有权惩罚”的回答听起来是陌生的。
在过去的20年里，报复主义已逐步复兴，部分是因为功利主义的主张在实践中的不确定性，和刑罚规范论具有天上天生的吸引力。
理论间的关系
正确分析刑法学说要求我们保持各刑罚理论的独立并且依据各个理论来评论学说。但是，实践中，各理论经常达到相同的结果。威慑论者赞成自我防卫，因为不能阻止处在或者认为自己处在迫在眉睫的攻击中的人保护自己，并且因为允许这样的防卫可以阻止可能的侵犯者(见第16章)。报复主义者也同意应该承认这种主张，但是理由是行为人不因采取阻止伤害自己的行为而承担道德责任。矫正论者可能得出的结论是他不需要治疗，因为他(前设exhypothese)依多数人会做的那样行为。剥夺犯罪能力论者认为不需要监禁自我防卫者，因为他仅在这种情况下使用致命武力。因此，四种理论都支持“自我防卫”主张，但理由不同。
当刑法必须在冲突着的目的之间选择时，这种和谐就被打破了。威慑理论赞成精神病主张，因为精神病不能被阻止，而报复论者认为精神病者没有责任，因为他没有自由意志。但是，剥夺犯罪能力者和矫正论者可能想要限制精神病者从而防止危害他人或提供治疗的机会。因此，我们是否承认一种主张可能取决于我们认为刑法的目的是什么。
量刑的重要性
上面概括的刑法理论显然不仅影响着实体刑法的学说，而且也影响着量刑。刑法课经常忽视量刑程序。虽然我们不能在此具体讨论量刑程序，但学生批评承认量刑表可以消解实体刑法的学说。
许多刑法课被花在区分犯罪和犯罪程度上。因此，例如，刑法通常认为那些“有目的地”实施某些行为的人不同于(因此应受到更多惩罚)那些“轻率地”或者“疏忽大意地”实施相同行为的人。但是，如果特定司法区的量刑表允许同等地惩罚这两种人，那么刑法作出的区别就被破坏了。例如，实体上对预谋杀人(melinda想杀bill，等待bill，然后用枪瞄准bill的头部，扣动扳机六次)和轻率杀人(constance，转玩上膛的手枪，不幸掉下，走火，杀死了dudley)作出区分。前者称为一级谋杀，后者称为过失杀人。但是，假定量刑制度规定可以判杀人犯0到终身监禁。如果法官判melida5年而constance20年，那么在刑法课上争论的理论差异对constance就不那么重要了(有人可能说是无意义的)。反之，一定程度上量刑制度规定相似罪(上例，过失杀人罪0-15年，一级谋杀罪20年-终身监禁)之间不重叠，它们巩固了实体刑法作出的区分。
许多司法区确立的量刑指南都声称要限制法官的量刑裁量权。联邦最高法院支持这种违宪可能的限制。见unitedstatesv.mistretta，488u.s.361(1989)案，也见koonv.unitedstates，518u.s.81(1996)案。但是，这些指南是否想要，或者是否将会，降低刑法目的和量刑政策的目的之间的紧张度，尚不明确。同样地，例如，如果实体刑法的目的被认为是威慑，或矫正，或报复，那么出于剥夺犯罪能力的目的执行原先的刑罚就不会减少冲突。
量刑制度应该同实体刑法一样体现刑罚理论。因此，假定在实体刑法上区分谋杀罪和过失杀人罪的原因是报复主义。结果可能是melinda确实为他的行为感到悔恨，而constance根本不为枪走火道歉并且如果再有机会他会再次实施相同的轻率行为。依据剥夺犯罪能力论者的量刑表，，melinda应该受到比constance轻的刑罚。但依据报复论者的刑法，constance应该受到比constance轻的刑罚。这就可能要求实体刑法和量刑表都建立在同一理论之上。如果这两个程序建立在不同理论之上，那么产生的严重矛盾会破坏任一制度。
作为刑罚目的的矫正的相对消失导致消灭——或降低——了量刑的不确定性。在过去的20年里，至少有半数的州采取某些形式来限制量刑裁量。最低监禁刑就是一例。量刑指南，通常由量刑委员会制定，是另一例。这些办法并不必然解决上述理论的冲突。量刑委员会在设定刑罚时还用一个与立法机关确定犯罪定义时不同的根据。
“民事的”与“刑事的”的
“刑事”限制与“民事”限制的区别
我们的宪法制度有力地保障个人自由。因此，依据刑法只有在政府超过合理怀疑地证明一人实施犯罪时才可以剥夺他的自由。但我们的制度也允许政府，在有限的情况下，剥夺个人自由从而阻止他实施危害行为。如果国家可以证明某人患有致使其具有危险性的精神状况，那么国家就可以采取民事措施将他关于精神病院从而阻止危害发生以及给他治疗。这些法律是“民事的”，因为它们没有进一步的报复或威慑。相反地，它们的目的是剥夺犯罪能力和治疗精神错乱，以及没有以刑事惩罚威胁危险的个人。各州都有一部非自愿的民事拘押法。
一个当代的例子：性侵犯法
1990年以来至少有15个州颁布了“性侵犯法”。如果国家证明性罪犯患有可能使他们实施其他严重性犯罪的“人格缺陷”或“精神异常”，那么这些法律允许国家用民事措施处置将要被释放的性罪犯。拘押是不确定地关押在一个安全的精神病院。国家必须提供治疗并且定期复查他们的状况以认定是否可以释放他们。最高法院在kansasv.hendricks,521u.s.346(1997)案中，支持这些法律合宪，只有国家证明该人患有使其“难以，即使不是，也不可能控制自己的危险行为”的状况。致使丧失意志控制的精神状况无需是精神学家所承认的。
最高法院设定的判断法律何时可以剥夺个人自由以阻止犯罪时的标准应该被认为是“民事的”，而不是“刑罚的”，因此，并不违反禁止事后法或禁止双重危险的宪法禁令：
国家“否定有任何刑罚目的”来有限地拘押一小部分特别危险的人;只要有程序的严格保障;直接把拘押的人与一般囚犯隔离，以及与其他被采取民事措施的人有相同的身份;尽可能地为其治疗;和可以立即释放在证明其不再有危险或精神削弱时……
支持者声称这些法律必然阻止危险的性罪犯在其被释放后实施其他严重的性犯罪。批评者认为它们披着“民事拘押”的外衣允许违宪的预防性拘留，并且在理论上它们的范围不受限制。
案例
1、美国有许多乡镇采纳的法令认为父母对其子女的行为承担刑事责任。赞成和反对这些规定的理论见解是什么?
2、国会和许多州立法机关采纳了“三振出局”条款，它规定三次被判重罪的人(有时仅限于暴力犯罪，有时没有)必须被判终身监禁。这一规定的理论基础是什么，有什么批评?
3、最近遗传学的发展已经表明有些暴力行为可能受到基因的巨大影响。基于这个原因，有些社会批评者建议检测所有六岁的孩童来判断他们的遗传天性和行为是否表明他们可能实施暴力行为。如果认定是肯定的，那么他们就要拘押，(如果可能的话)给他治疗。支持这种建议的理论是什么?
4、x州规定入室盗窃罪监禁0-20年。该州的量刑指南严格地要求“普通”入室盗窃量刑不得超过5年。但是，如果证明罪犯又是一个“性罪犯”，那么法官必须判20年的最高刑。该规定的理论基础是什么呢?
5、kim已经两次被判用武器伤害妻子的加重罪并且将要被释放。检察官依据当局最近颁布的可以非自愿地民事拘押任何“被判暴力犯罪的人以免患有人格缺陷或精神异常的人可能实施其他严重攻击”法提出申请要求把他作为“暴力危险者”送去精神病院。一个精神学专家证实kim具有“反社会性人格缺陷”，一种被公认的精神缺陷，它部分基于“再三地身体打斗和攻击多表明的易怒和侵略性”史。另外，刑法同意kansasv.hendricks案所支持的。该法违反宪法吗?
6、多数州采纳了“megan法”，该法要求社区警告社区成员将要释放的人曾经被判猥亵儿童罪。这些法律体现了什么刑罚理论?
解析
1、多数报复主义者会认为这样的法律是矛盾的，因为依据定义，父母没有实施任何具有道德责任的行为。但是，功利主义可能支持这样的法律：监禁的威慑可以强迫父母更加有力地监护他们的子女。这样就可以减少未成年人犯罪，因此减少全体公众的痛苦。(但是有些功利主义可能认为，父母可能过度监护，因此变的无效。)矫正论者可能同样认为必须“培训”父母如何监管孩子。但是剥夺犯罪能力论者会认为它难以支持这种看法，因为监禁父母可能意味着更少监护孩子。
一些报复主义者和多数功利主义者，可能认为虽然父母没有积极地实施犯罪行为，但未能恰当的监护可能具有道德上的责任。如果法律仅适用于(就像侵权责任)知道他们的子女已经实施，或者可能实施犯罪行为的父母，那么这种解释就特别令人信服。如果疏忽大意确实是刑事责任的基础(见下文第4章)，那么疏忽就可能是罪过。
2、报复主义者反对这样的规定，因为所建议的刑罚，依据定义，超过了犯罪所要求的。威慑论者可能认为这样的法律是合理的，因为刑罚的强制性可以阻止重罪犯实施，哪怕是“较轻”之罪。(当然，由于“较重”之罪会有较重的刑罚，威慑论者的疑问是终身监禁是否足以是“边际威慑”。)当然，对该法规的主要解释是剥夺犯罪能力者：监禁所有的罪犯确保他们不再对社会犯罪。但是，这导致了若干经验问题：(1)我们“过度剥夺犯罪能力”，这个意思是不是所有的三次重罪犯都会继续实施犯罪吗?;(2)我们可以精确地预见到那些会第4次犯罪的人吗?专家不认为可以精确预见，虽然一般认为随着先前犯重罪的次数的增加，精确度也随之增加。此外，还有终身监禁的经济代价是否超过了减低社区犯罪的希望。这是规范主义的，而不是经验主义的，问题。
3、没有一种刑事责任理论支持这种方式的监禁。没有威慑效果，因为，假定，被告的行为是非意识因素造成的(他的基因)。同样地，除非治疗是有效的，否则监禁就没有矫正的支持。而且报复主义者坚决否定孩子为他的遗传天性承担责任的观点。只有剥夺犯罪能力论者支持这种建议。但是，这种监禁，如果完全允许的话，当然在性质上不一定是“刑事的”。孩子可能是危险的，但因为她还没有做什么来表明这一点，所以无民事行为能力无碍于社会。当然，因为“刑事”监禁要求更多的程序保障，因此有更多的机会不拘押孩子，这变的让人难以承担，因此是反功利主义的。还有另一个决定性观点反对这种计划，因为预见到将来的行为，即使高度精确，也不会完全确定。在一个崇尚自由的国度里，我们不得不冒险，而不是在孩子伤害他人之前就监禁她。但是，这些观点一般是这种建议的道德诉求(并且可能合宪)，而一般与刑法无关。
4、入室盗窃者怎么有性动机?入室盗窃的定义是“以实施重罪为目的破门进入(一个地方)”。在一个依该规定判决的案件中，法院认定被告口袋里有避孕套足可以认定其破门本质上有性动机。这就是statev.christie，506n.w.2d253(minn.1993)。这里的问题是为什么性动机可以证明是平常四倍的量刑是正当的呢。再则，剥夺犯罪能力论者会认为有性动机的罪犯比其他罪犯更少可威慑，因此更需要长期监禁。矫正论者可能同样。报复主义者会认为量刑对实际造成的危害是不相称的，因为立法机关的决定是5年，而不是20年，这对无性动机的入室盗窃犯是恰当的，并且被告的动机无关紧要。
5、该问题的答案取决于法院认为有关“危险暴力者”的法律是“民事的”还是“刑罚的”。依据hendricks案法院可能支持该法，如果满足该案设置的要件。该州必须证明kim患有使其丧失控制自己的能力从而可能实施其他攻击的精神状况。同样必须提供治疗，定期复查，当其不再有这种情况或者不再危险时释放他。
为什么你们认为州会颁布只能在完全服刑后才可对罪犯适用的民事拘押法呢?为什么必须提供必要的治疗措施呢?为什么可以在当局依据刑法的监禁结束后还可以延长?有其他合理理由吗?
应该考虑个人的刑事责任以及为其行为应受的刑罚，以及精神健康机构的民事照料和治疗很大程度上由同一犯罪行为定义的精神状况吗?(你可能在看过第17章精神病辩护理由后想要重新思考该案例。)
6、该法的颁布显然是希望防止犯罪，一个功利主义的观点。但是这样的要求是“刑罚”吗?依据长久以来的学说，只有想要这样时才可以给予刑事惩罚。虽然法院起先不同意，但后来的一致意见是立法机关的目的不是惩罚罪犯，而是防止犯罪，或者发现新罪的实施者。因此，这些法定要求不是刑罚。自从受到禁止事后惩罚的事后法条款的挑战以来，这些法院得出结论法律是合宪的，即使适用于已经服完刑的性罪犯
