马尧海聚众淫乱案上诉状

　　上诉人：马某某，男，1957年11月20日出生于浙江省慈溪县，汉族，研究生文化，原系南京工业大学副教授，住本市鼓楼区中山北路200-2号9幢301室。现羁押于南京市秦淮区看守所。

　　上诉人因不服秦淮区人民法院（2010）秦刑初字第66号刑事判决，现提出上诉，理由如下。

一、原判认定事实不清，证据不足。且与起诉书认定的时间相差一年。

　　对于刑事案件，必须查明案发时间，一般应准确到时。在本案中，起诉书对上诉人的18次指控却将时间确定到季节或月份，日期为某日，再下来就是中午、下午或晚上。只有第17次确定为2009年6月7日。这显然属于事实不清。但原判在认定事实中，只是将起诉中的某日中午、下午或晚上变为“一天上午、下午或晚上”。这仍然属于事实不清。但不知这所谓的“一天”究竟是哪一天？请二审查明，也许我“那一天”正在忙别的事情，根本没有可能去参加“活动”。

　　需要指出的是：起诉书认定的起至时间为2007年夏天至2009年8月，而原判却认定为2006年夏天至2009年8月，但不知提前一年是何原因？请二审查明。

二、上诉人的行为有无侵犯《刑法》第三百零一条聚众ｙｉｎ乱罪所保护的法益——“公共秩序”？

　　一审认为，“刑法所保护的公共秩序不仅仅指公共场所秩序，公共生活也不仅仅指公共场所生活，《中华人民共和国刑法》将聚众ｙｉｎ乱罪归类在扰乱公共秩序罪这一大类中，说明聚众ｙｉｎ乱即侵害了公共秩序，此种行为的故意已经包含在行为之中；无论聚众ｙｉｎ乱行为发生在私密空间还是在公共场所，不影响对此类行为ｘｉｎｇ质的认定，当达到刑法所规定的程度时，即构成犯罪”。

　　从一审法院的上述认定看，一审法院认定上诉人构成聚众ｙｉｎ乱罪的理由主要有两点：一是《刑法》将聚众ｙｉｎ乱罪归类于扰乱公共秩序罪这一大类中，说明聚众ｙｉｎ乱即侵犯了公共秩序，且此种行为的故意也已经包含在行为之中；二是聚众ｙｉｎ乱行为无论发生在私密空间还是公共场所，均不影响对此类行为ｘｉｎｇ质的认定。

　　上诉人认为一审法院的观点没有事实和法律依据。因为：

　　第一，公诉机关指控上诉人行为侵犯公共秩序，构成聚众ｙｉｎ乱罪，应以事实和证据证明上诉人具有主观侵犯公共秩序的故意，客观上实施了侵犯公共秩序的行为，而不应是认为《刑法》将聚众ｙｉｎ乱罪归类于扰乱公共秩序罪这一类中，所以聚众ｙｉｎ乱即侵犯了公共秩序，一审法院在逻辑上出现了循环论证的错误，不但未解决上诉人行为定ｘｉｎｇ问题，反而将我们引进了鸡生蛋还是蛋生鸡的不可知论。难道依法执行死刑的刑警因为有刑法规定的故意杀人罪都要被追究故意杀人的罪行吗？法律罪名是死的，绝对不能用罪名来论证构成了犯罪。

　　第二，“法无明文规定不为罪”是刑法的基本原则之一，因此对刑法的解释或解读都应该是限制ｘｉｎｇ的或缩小的，《刑法》对聚众ｙｉｎ乱罪的定义是“聚众进行ｙｉｎ乱活动”，并无其他更详细的解释，再结合本罪存在于扰乱社会公共秩序罪章节中，故我们可以得出，该“聚众进行ｙｉｎ乱活动”的行为必需是扰乱社会公共秩序的，否则不应成为刑法上的聚众ｙｉｎ乱，并不应构成聚众ｙｉｎ乱罪。《辞海》（新编第6版）第719页“公共秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。无论如何理解公共秩序和公共生活的外延，但其应具有的开放ｘｉｎｇ和透明ｘｉｎｇ，对他人或社会影响的直接ｘｉｎｇ和广泛ｘｉｎｇ是其不可或缺的内涵特征，与私密生活具有的封闭ｘｉｎｇ和隐秘ｘｉｎｇ恰恰相反。因此，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的ｘｉｎｇ行为，没有扰乱公共秩序，故不属于刑法规定的聚众ｙｉｎ乱行为。

三、一审法院认为，没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对ｘｉｎｇ的感情的私密聚众ｘｉｎｇ行为（即使是真实夫妻间的“换偶”）均构成聚众ｙｉｎ乱罪，上诉人认为其缺乏事实和法律上的依据。

　　一审法院上述判决实质扩大了聚众ｙｉｎ乱罪的外延，使得非罪行为入罪，从本应该的法律审判陷入了道德审判的泥潭。一夫一妻制是我国法定婚姻制度，一男一女的ｘｉｎｇ行为是社会主流的两ｘｉｎｇ关系，但这并不能否定三人以上（自愿）ｘｉｎｇ行为的存在以及其正当ｘｉｎｇ和合法ｘｉｎｇ，更不能以三人以上（自愿）ｘｉｎｇ行为违反了社会主流的一男一女的两ｘｉｎｇ关系而科以刑律，也不能以异ｘｉｎｇ之间的ｘｉｎｇ行为为社会主流来认定同ｘｉｎｇ恋行为系违法甚至犯罪，这是对人权的侵害。法院判决定罪则是对侵权的合法化，产生的社会负面影响将不可估量。

四、退一万步说，即使上诉人构成聚众ｙｉｎ乱罪，对上诉人的量刑，一审判决也量刑畸重，应予改判。

　　江苏省高级人民法院审判委员会2004年5月9日第15次会议讨论通过《量刑指导规则》（试行）一直以来被视为江苏省高级人民法院在刑事量刑方面取得的卓越的研究成果，是全省刑事量刑工作的指导，避免了各级各地区法院的量刑失衡，提高了量刑水平，获得了司法实践者的一致好评。《量刑指导规则》第二章“量刑基准”第九条第（一）项规定“法定刑为五年以下有期徒刑的，量刑基准为二年有期徒刑”。

　　本案仍系普通共同犯罪，从犯罪过程中各被告所起的作用看，不存在主从犯的划分。即使公诉机关指控上诉人在几起犯罪中起组织作用成立，其仅仅也是普通、临时的组织者，不是主犯，当然一审法院也未对上诉人做出主犯的认定。其次，庭审上诉人对公诉机关指控其犯聚众ｙｉｎ乱罪的基本事实不持异议，对成年人之间自愿参加的ｘｉｎｇ聚会是否构成犯罪，由法院定夺。从此方面看，上诉人的认罪态度也不可谓不好，一审法院也未认定上诉人认罪态度不好。并且上诉人在案发前数月已经退出了相关活动。综合本案庭审和事实认定的情况，上诉人不存在任何加重或从重的量刑要素，依据《中华人民共和国刑法》和《量刑指导规则》对上诉人的量刑也应在二年左右有期徒刑，并依据社会危害ｘｉｎｇ和人身危险ｘｉｎｇ都极轻的情况下适用缓刑。而一审法院却对上诉人科以三年零六个月的重刑，违背了罪行相适应的刑法原则，量刑失衡并明显畸重，请二审法院纠正。

　　以上上诉意见，请二审法院明察。

　　此致

南京市中级人民法院

　　上诉人：马某某

　　二0一0年五月二十八日[page]