婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪

关键词: 婚内强奸 强奸罪

内容提要: 婚内强奸是古今中外都存在的客观社会现象。在父权制社会中，妻子在性生活中仅是丈夫性行为的客体，其毫无性权利可言。因此西方刑法认为婚内强奸不构成强奸罪。随着女性的逐步解放与独立，从尊重女性的性自主权出发，在刑法典中肯定婚内强奸，目前在西方已渐成潮流。当前我国刑法学界对婚内强奸基本上持否定态度。本文认为：婚内强奸构成强奸罪有其充足的刑法学理由；当前如果发生婚内强奸案件，可以对行为人直接以强奸罪论处；婚内强奸案件有其特殊性，需要进一步加以立法完善。

“婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”
——霭理士（H·Ellis）
一、引言
在现实生活中，婚内强奸是一个简直令人难以置信的、全球性的严重社会现象。[1]1999年9-10月，日本首相府调查了1464名妇女，20%的妇女表示她们曾遭受丈夫强迫进行非自愿的性行为，4.1%的妇女表示这种情况经常出现。[2]在我国香港，调查发现九成三受虐妇女均曾遭受丈夫性虐待，当中包括威逼性交及模仿色情影带女角进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达二十年之久。[3]即使在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的严重问题，研究人员估计大约有10%到14%的已婚妇女婚内被奸。[4]
就我国大陆而言，1989年到1999年大规模进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多。[5]就地区而言，1990年在上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的。[6]北京的一份调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。[7]据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示：七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。由于“家丑不可外扬”，或者妇女根本就没有意识到婚内被奸也属于强奸，在我国，婚内被奸的妇女比例肯定远不止上述数字。
站在维护妇女人权的高度，婚内强奸问题已经日益引起世界各国政府及民间团体的关注。西方社会由于女权运动的强劲推动，相当部分国家已经实现了婚内强奸的犯罪化。目前其关注的焦点主要在于如何保证婚内强奸法的有效实施，以及如何采取有效措施保护被害人，等等。但在我国这样一个发展中国家，由于人权观念的先天缺乏，角色平等意识的淡漠，以及由于传统文化偏见，人们长期以来对婚内强奸问题视而不见。婚内强奸是否构成犯罪在我国至今仍然是一个问题（我国在这方面又落后了西方法学一大步）。可以说直到近一两年，国内才有人开始认真研究婚内强奸这一法律上的盲点，并由此掀起了我国婚内强奸定性探讨的热潮。
据媒体报道，新的《婚姻家庭法》将可能将婚内强奸定性为强奸罪行。然而，反对之声甚大。[8]因此，从比较法的角度来审视我国婚内强奸的定性争议问题，就显得尤为必要。

二、西方对婚内强奸的传统定性
相传女人不过是男人的一根肋骨做成的。在《旧约》“创世记”中，上帝对偷吃了禁果的众生之母夏娃说：“我必多多增加你怀胎的苦楚，你生产儿女必多受苦楚。你必恋慕你丈夫，你丈夫必管辖你。”作为西方社会文化底蕴的《圣经》奠定了西方妇女作为男性附庸的悲惨基调——“丈夫在家中也掌握了权柄，而妻子则被贬低、被奴隶，变成丈夫淫欲的奴隶，变成生孩子的简单工具了。”[9]在阶级社会产生以后资产阶级革命以前，维护男尊女卑和夫权统治，一直是法律的神圣使命。如，古代罗马法规定，已婚妇女都处在夫权之下，她们没有独立的财产，所有的财产都归丈夫所有，而所谓夫权，指罗马的男性对其妻子的支配权。[10]即使资产阶级大革命的胜利，也未能真正结束妻子作为丈夫性奴的黑暗历史。对此翻一翻资产阶级引以为民主、自由典范的《拿破仑民法典》便可窥见其中一二。《拿破仑民法典》第213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”第214条规定：“妻负有与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地点……。”显然，至此妻子仍然是婚姻的奴隶：她没有独立、自主的空间，是需要丈夫保护的弱者，应当是顺从的，负有满足丈夫性欲的义务。
正是在丈夫享有性霸权而妻子必须性臣服的社会背景之下，在20世纪70年代中期以前，渗透着男性中心主义精神的刑法典一般都明文将婚姻内丈夫对妻子的性强制排除在强奸罪之外（即使有些国家的刑法典对此未做排除或者无明确规定，其刑法理论也作了如是解释）。1971年《瑞士刑法典》、1975年《联邦德国刑法典》、美国《模范刑法典》都是如此。时至今日，由于日本刑法理论及实务界均将妻子排除在强奸罪的被害人之外，致使结婚登记竟成了丈夫强奸妻子的法定许可证。[11]
刑法将丈夫强奸妻子的情形排除在强奸罪之外，对于此种立法的合理性，人们还不遗余力地在理论上进行论证，其中较有影响的观点有：[12]
承诺论。早在1763年，英格兰著名法学家马菲·黑尔爵士（Matthew Hale）就宣布：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。是项承诺是不可撤消的。”[13] “只要夫妻之间没有因法院的命令或分居协议而分居……妻子总是被推定为同意和丈夫性交的。”[14]这种观点在1889年英国皇室诉卡伦斯一案中得到了落实。
暴力论。该说认为婚内强奸与实际暴力殴打并无不同。如果丈夫运用暴力或胁迫强行与妻子性交，其妻子拒绝的行为，并非性交本身，而是拒绝丈夫的暴力或胁迫行为。因而，法律应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力或胁迫行为，而不应针对性行为本身。西方一些国家的法律承认了这种观点。他们将丈夫强奸妻子的行为，根据具体案情，定为强暴罪或伤害罪等。1954年英国皇室诉米勒案即是按照米勒对他的妻子造成的实际伤害定罪量刑的。[15]
报复论。该说认为，如果允许婚内强奸的控诉，则会破坏婚姻的和谐，使妻子报复丈夫的手段合法化，并助长妻子捏造事实。这种观点曾在西方颇为流行，具有一定影响。

三、西方对婚内强奸态度的改变
随着由农业社会进入工业社会，现代科技在生产中大量运用，西方妇女开始普遍就业，经济上逐步自立。同时，避孕及人工生殖技术的成功，终于使妇女从频繁的生育中解放出来。这样，男女两性真正平等的时代开始蹒跚而至。在20世纪50年代末到70年代，西方社会掀起了席卷全球的女权主义运动。女权运动的后果之一是：在1964到1974年间，无论是社会地位较高还是社会地位较低的妇女，10年间主要变化是更多地朝着角色平等的方向发展，它表现为妇女正把工作看作和家庭一样重要，更明显的变化表现在妇女正在使丈夫和她们一起承担家务劳动。[16]西方的家庭逐步由父权制迈向平等、民主的伙伴关系。[17]同时，20世纪60年代在欧美国家出现的“性革命”不仅带来了性的自由，而且使得妇女的性主体意识开始复苏。当夫与妻由家庭地位的平等进而迈向性权利上的平等时，婚内强奸便作为一个女权主义的问题被提了出来。婚内无奸论逐一遭到了以下有力的驳斥：[18]
对于承诺论，在1984年Mario Liberta婚内强奸案中，纽约州上诉法院沃切特勒（Wachtler）法官指出：“永远同意与丈夫做爱的承诺说是没有理性而又荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。”[19] 英国最高法院5名法官之一的金斯爵士（Lord Keith）指出：“现代婚姻的最重要变化是婚姻被视为是双方平等的合伙契约，妻子不再是屈从于丈夫的奴隶。黑尔爵士认为，根据婚约，妻子已经作出了无论在何种情况下，也无需考虑当时自己的健康状况以及内心感受，都与丈夫发生性关系的承诺，这一承诺是不可撤消的。在现代社会，任何通情达理之人都必定认为这一观念是不可理喻的。”[20]承诺论的错误之处在于其歪曲了婚姻承诺的实质。性生活的确是婚姻契约的重要内容，然而，婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利，特别是当她们面临丈夫的暴力或威胁时，更应有权自主地决定是否同意做爱。丈夫应尊重妻子的这一权利。妻子拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求，这种拒绝实质上与其他强奸行为中受害人的拒绝性质并无不同。
暴力论没有注意到丈夫的暴力或胁迫行为，给妻子造成了与其他强奸受害妇女相同的心理损伤。暴力论“是对性爱神圣意义的否定。在婚姻生活中，性生活仅仅是性爱和感情热烈的外在表现形式，为了使性生活能够真正代表着爱情，丈夫应对性行为或多或少地作出一些限制。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私、恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。对于那些感情破裂的婚姻关系来讲，丈夫的强奸行为对妻子的心理损伤将会更为严重。”[21]
报复论也不堪一击。首先，是婚内强奸行为本身破坏了婚姻的和谐，将破坏婚姻和谐的罪名扣在妻子的控罪行为上是错误的。其次，如果婚姻已经达到非要通过强制手段才能进行性交的地步，则表明婚姻本身就已经丧失了它的生命力（妻子站出来指控丈夫犯有强奸罪已经很清楚地表明了这一点），故也谈不上妻子的控罪行为是对和谐婚姻的破坏。再次，即使在普通强奸案件中，也存在着被告人被诬陷的可能性，然而刑法并不因此而取消强奸罪。仅因丈夫可能被陷害就不将婚内强奸犯罪化，是因噎废食，是不足取的。
观念与理论的变迁，使得西方婚内强奸立法与司法发生了翻天覆地的变化。首先来看美国。黑尔爵士关于婚内强奸豁免权的主张在美国也产生了深刻的影响。1857年麻萨诸塞州最高法院在一份判决中宣称：存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由，由此确立了美国的婚内强奸豁免权。[22]到1977年为止，美国有29州的法律明确规定：丈夫不应因强奸妻子而被起诉。[23] 1978年，Rideout被其妻控告婚内强奸，尽管Rideout后被宣判无罪，但该案引起了全美社会的广泛关注。在婚内强奸问题上，新泽西州率先做了新规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这是对普通法强奸罪概念的重大修改——婚姻关系已经不能阻却强奸罪的成立。由于女权主义的大力推动，婚内强奸问题陆续在美国各州刑法中得到了体现：一些州直接废除了婚内强奸豁免权，删除了强奸罪中“婚姻外性交”字样；有些州在强奸罪中增加一款——存在婚姻关系不再是有效的无罪辩护理由；少部分州甚至在强奸罪之外单立出婚内强奸罪。1993年7月5日，美国诸州中最后一个州——北卡罗莱纳州废除了婚内强奸的豁免权，至此，各州性犯罪法律中至少有一款是对婚内强奸的专门规定，婚内强奸在全美成为刑事罪行。[24]
1991年10月23日，在婚内强奸豁免权发源地的英国，上议院在审理皇室诉R一案时，作出了废除婚内强奸豁免权的历史性裁决：妻子只要表示离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻承诺”，有权控告丈夫强奸。金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴。”[25]自此以后，在英国，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。英国上议院的这一决定得到了欧洲人权法庭的支持。[26]在英国，婚内强奸的犯罪人，如系作无罪辩护的成年男子，可判处5年以上的监禁刑，且不得减刑。[27]
1993年6月，塞浦路斯通过了《家庭暴力预防暨被害人保护法》。该法特别指出：无须考虑强奸行为是发生在婚内还是发生在婚外，只要是强奸，即构成强奸罪。[28]
1996年，修订后的《瑞士刑法典》第190条（强奸罪）第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”[29]瑞士由否认婚内强奸转变为明文肯定婚内强奸构成强奸罪的国家。
1997年11月，墨西哥众议院通过立法，要求法院将婚内强奸与婚外强奸作同样处理。根据该法，婚内强奸可判处8-14年有期徒刑。[30]
在德国，婚内无奸的历史也相当长久。早在1826年，普鲁士邦的一个郡法院就宣布强奸妻子的图伦森根本不是强奸犯。[31]1975年联邦德国刑法典也特别强调强奸罪中之性交仅限于“婚姻外性交”，但1998年新颁布的《德国刑法典》第177条已废除了强奸罪中性交“婚姻外”这一特征。[32]立法上的变化使得《德国刑法典》中的强奸罪包含婚内强奸行为。
除了上述国家外，将婚内强奸予以犯罪化的国家还有：法国、加拿大、澳大利亚、奥地利、丹麦、爱尔兰、新西兰、挪威、波兰、南非、西班牙、瑞典、巴巴多斯岛（Barbados）、千里达（Trinidad/Tobago）[33]。
附带指出，1999年3月我国台湾“立法院”通过了《妨害性自主罪章》。该章第229条之一规定：“对配偶犯第二百二十一条之罪（即强奸罪——笔者注）者，或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者，须告诉乃论。”所以增订该条，以明示婚姻关系中之强奸行为亦为强奸罪，以打破实务或学界对于婚姻中之配偶为法律上之歧视。[34]此种立法，凸现夫妻相互间性权利之平等，在华人社会里，是罕见的。
综上所述，虽然世界上大部分国家仍然没有将婚内强奸认定为是犯罪行为，但我们仍可以清楚地看出：在20世纪后半期，尤其是90年代以后，废除婚内强奸豁免权，肯定婚内强奸的丈夫构成强奸罪，已经成为世界性的刑事立法潮流。清楚世界大势，对于审视我国刑法学界对婚内强奸的态度，是大有裨益的。

四、我国对婚内强奸的定性争议
㈠争议概况
关于婚内强奸的定性问题，在我国争议甚大。全盘否定说认为：“因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑”。[35]“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属非法。”[36]此外，还有人从语义学的角度认为婚内无奸：夫妻之间具有性的权利和义务，根本不存在什么“奸”的问题，因为按照汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内的正当的性关系，故婚内无“奸”。[37]全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。
检察部门似乎也赞同全盘否定说，认为“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。”对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未以强奸罪起诉。[38]
以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意愿强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。[39]
全盘肯定说则认为，丈夫对妻子的强行性交行为构成强奸罪。“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”[40]该说仅是少数学者的观点，亦未被司法部门所理睬。
折衷说认为，“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背了妻子意愿而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。”[41]折衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可构成强奸罪：1、男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；2、夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。[42]
审判部门似乎赞同并谨慎地采纳了折衷说。1989年8月，河南信阳县人民法院以强奸罪判处被告人靖志平有期徒刑6年，这可能是我国第一起婚内强奸的判决。[43]1999年12月，上海市青浦区人民法院作出了上海首例婚内强奸判决，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年，缓刑3年。[44]2000年6月，安徽凤阳县人民法院就李本武婚内强奸案作出判决：以强奸罪判处被告人李本武有期徒刑3年。[45]归纳这三起案件，我们似乎可以发现审判部门对婚内强奸案件的基本态度：在婚姻关系非正常阶段，夫妻感情确已破裂或者无感情，丈夫强行奸淫妻子的，丈夫能够构成强奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫强奸罪的诉求。[46]
㈡争议剖析
在古代社会，妇女由于经济上不能自立，只能依附于男性，因而失去了独立人格。所谓“妇人，伏于人也……有三从之道，在家从父，适人从夫，夫死从子”。[47]既然“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”，可怜的妻子自然就成了男人的玩物——生育的奴隶、泄欲的机器。我国古代五花八门的“采阴补阳”房中术是男性对女性进行性榨取的明证。在性关系上，妻子根本无性权利、性自由可言，一个好的妻子是“顺从”的，应该对丈夫“尽责”，即使遭受丈夫强暴，也只能忍气吞声。因为在古代，妻子根本没有任何控告丈夫的权利，妻子即使控告属实，也要判罪，作为对“干名犯义”者的儆戒。[48]
在男尊女卑的宗族社会里，是不承认婚内强奸的。在清人所著小说《醒世姻缘录》中，妻子薛素姐不愿与丈夫性交，丈夫狄希陈对薛强行施暴。对此暴行不仅没有受到法律之制裁，反而为士大夫所称颂，亦为市井所传扬。[49]正是在这种封建思想的影响下，从古至今，婚内强奸尽管经常发生，却从来就没有作为一个（严重）问题被提出来。也正是在这种封建糟粕的无意识的深刻影响下，即使婚内强奸作为一个问题被提出来，绝大多数人也不自觉地偏袒实施性攻击的丈夫。
其实，婚内强奸只是冰山一角，背后是数千年来男女权力不均的性别构架；坚持妻子有权控告丈夫犯强奸罪，是对数千年来父权制社会血腥暴力的当头棒喝；婚内强奸貌似极端与例外，其症结正在于我们自以为正常自然的阳具中心异性爱霸权。[50]肯定婚内强奸，虽然不能完全制止婚内强奸行为的发生，但它将具有重要的象征性意义：有助于解构父权制社会男女性权利不平等的藩篱，有助于运用法律在推进实现男女真正平等方面迈出实质性的步伐。可以说，肯定婚内强奸，是标志着女性真正解放的一大里程碑。
要肯定婚内强奸罪行，首先必须清算婚内强奸全盘否定论。康德指出：“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性器官而产生的结合体。”“婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，无论在互相占有他们的人身以及他们的财产方面都是如此。”[51]既然在婚姻中双方对人身占有的关系是平等的，则性权利就不能为丈夫单方所享有，而妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅有过性生活的权利，而且有拒绝过性生活的权利。我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”性生活应当是夫妻之间自然、默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利，是对婚姻关系中男女平等原则的极端蔑视，更是对妇女人格及性自主权的严重践踏，也是严重违反性生活应当自愿、互娱这一社会主义性道德的基本要求的。
关于同居的权利与义务，或者说性生活的权利与义务问题，人们一直存在误解。同居权在本质上是同居请求权，而不是同居实施权。[52]如果将同居权理解为同居实施权，则丈夫就可以理直气壮地行事，要么请求法院强制其妻履行过性生活的义务，[53]要么自己以暴力、胁迫或者其他手段强制其妻接受性行为。这显然都是不妥的。《德国民法典》第1353条第1款规定夫妻相互负有婚姻共同生活的义务，第2款规定：“夫妻一方在另一方于共同生活后提出的请求系滥用其权利时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行的义务”。从这一法条看，同居权其实是同居请求权。将同居权理解为同居实施权，必然可以推导出丈夫有过性生活的权利，所以妻子负有应丈夫的要求过性生活的义务。这种逻辑不是对同居权利与义务的简单误解，就是夫权思想作祟。
其实，婚姻仅仅是性生活取得合法性的前提条件，婚姻关系的存在并没有使得性行为具有必然的合法性。法律不能强行侵入公民的私生活，规定夫妻必须过性生活、怎样过性生活。性生活毕竟是夫妻两个人的事，性生活是否进行，何时进行，应由双方平等协商决定。夫妻各方有请求对方与自己过性生活的权利，但不能强制对方与自己过性生活。在夫与妻皆为独立主体的情况下，性交合意才是性行为取得合法性的真正基础。在英国，强奸行为的非法性不再取决于是否存在婚姻关系这一形式要件，而是取决于是否存在性交的合意。金斯爵士明确指出：“很清楚，在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是非法的。”[54]
妇女性之自主权，不因婚姻关系的缔结而丧失。无论是在婚内还是在婚外，妇女都有性的自主权。婚姻仅是男女生活的法定结合，而不是卖身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。妻子有拒绝过性生活的权利，只要妻子不同意，性生活在本质上就是不合法的。婚姻仅仅使得性行为披上一件形式合法的外衣而已，性生活必须具备性交合意这一实质要件，才是真正合法的。仅以存在夫妻关系这一形式要件便肯定性行为的合法性，从而否定婚内强奸，是站不住脚的。
在父权制社会里，丈夫对妻子具有支配权，同时，为了保证宗族血统的纯洁性，妻子必须绝对忠贞于丈夫，婚姻以外的性行为绝对是不允许的，故古人将婚姻以外的性行为称为“奸”。按此，则婚内自然无“奸”。然而，妻子已经不再是丈夫的私产，故传统意义上对“奸”的解释在今天显然已经不合时宜。从语义学上采用传统意义上对“奸”的理解来否定婚内强奸是苍白无力的，其回避了婚内强奸的要害——女性同男子一样，是独立的个体，其性权利应当受到法律的保护。
总之，揭开婚姻的面纱，清算历史的成见，站在平等的立场，从尊重妇女人格出发，婚内强奸应以强奸罪论处，这应当是不言自明的。在1996人权主题报告大会上，联合国呼吁世界各国应将婚内强奸予以犯罪化。[55]作为联合国常任理事国的中国，没有理由不将婚内强奸以强奸罪论处。尤其是，根据全国妇联的调查，在2.7亿个中国家庭中，30%存在家庭暴力。[56]在此背景下，在法律上肯定婚内强奸，其意义是重大而又深远的。

五、当前婚内强奸案的司法处理
现在要讨论的问题是，当前发生婚内强奸案件，能否直接按强奸罪论处。[57]本文持肯定态度。
首先，丈夫杀害、伤害、虐待妻子的，都构成故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪？妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受丈夫侵犯时，应当为其提供法律的援助，而不能让这种现象成为法律的盲区。否认婚内强奸构成强奸罪，则大红的结婚证书一领，丈夫便可以在婚姻合法的外衣下横行无忌肆意妄为，这不符合我国保护妇女合法权益的宗旨。在西方，肯定婚内强奸已渐成潮流，在日益强调保障人权的今天，我们不应逆世界大潮行事。有人认为，对于婚内强奸可按照虐待罪、故意伤害罪定罪量刑。[58]此观点实际上是西方暴力论的翻版，其未能清楚识别婚内强奸行为侵害的法益——婚内强奸侵犯的法益是妇女的性之自主权。因此，对于婚内强奸，应以强奸罪论处才是科学的。
其次，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备犯罪的本质特征——具有应受刑罚处罚的社会危害性。一些调查表明：目前女性日益重视性生活对自己的价值，而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义，[59]同时，由生理特性所决定，女性天生喜欢幻想，在性爱生活中尤其如此，她们不象男子那样“务实”——以性交为最大满足，而是同时或首先追求心理满足。婚内强奸除了能够给妻子造成一定的身体伤害（很多妇女是在遭受暴打以后被丈夫强奸的）及厌食、失眠等生理损伤外，给妻子造成的心理损伤——如，对人没有信任感，对性厌恶与冷淡，时常恐惧、震惊、屈辱、绝望，甚至想到自杀——是更为严重的。在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤是更加难以估量的。试问：这种身心伤害，与婚外强奸相比，除了徒具一层婚姻外衣外，到底有何本质上的不同？更致命的是，在婚外强奸中，妇女一般不可能反复被奸；婚内强奸则不同，夫妻同居一室，如果法律对婚内强奸袖手旁观，妻子将可能反复遭受丈夫的性摧残。将心比心，这种身心的折磨与煎熬，是何其的惨痛。可见，婚内强奸的社会危害性绝不亚于婚外强奸。[60]
再次，一行为具备了犯罪的本质特征后，该行为还必须具备犯罪的法律特征——具有刑事违法性，这样该行为在刑事司法中才能最终被认定为是犯罪。强奸罪的犯罪主体是一般主体，我国刑法第236条并没有将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，丈夫强奸妻子的，完全符合刑法第236条的构成要件。那种认为丈夫被排除在强奸罪的犯罪主体之外的观点是没有任何法律根据的。故丈夫强奸妻子，具有刑事违法性，理当构成强奸罪。
最后，肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为，既然刑法没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文规定不为罪，那种认为刑法没有将婚姻存续期间的情况排除在强奸罪之外，即可认定婚内强奸的观点，显然与罪刑法定原则相悖。[61]此说是不妥的。第一，依据该说将会得出一些谬论。如刑法并没有明文规定父亲强奸女儿的应当构成强奸罪，则父亲强奸女儿的就不构成强奸罪了吗？第二，该说实际上提出了这样一个问题：判断刑法规范对某一事项是否有明文规定的标准是什么，规定到什么程度才叫“明文规定”？社会现实的丰富性与法律语言的有限性，决定了刑法规范只能描述犯罪行为的本质属性。刑法典根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出详细的规定。那么，在法治社会里，如何判定刑法对某一事项有无明文规定呢？笔者认为，只要某一事项包含在刑法规范的文义射程范围内，即为刑法对该事项有明文规定。将刑法并没有禁止的事项类推为刑法所禁止的事项从而予以定罪量刑是绝对不允许的；同样，将刑法所禁止的事项仅因无显而易见的禁止字眼就轻率排除出刑法规范的适用范围之外，也是绝对不允许的。在父权制时代，认为丈夫强奸妻子构成强奸罪肯定超出了强奸罪罪刑规范的文义射程。然而，刑法规范的文义射程并非是静态的，它是随着社会的进步、文明程度的提高也在不断变化的。在我国，从社会主导文化来看，男女形式平等经过建国50年来的妇女解放运动已基本解决，男女实质平等（诸如夫妻性权利的平等）在今天也已基本达成共识。当前，肯定婚内强奸不会违背新时代的“法理民情”。故可以认为丈夫强奸妻子的情形并没有超出刑法第236条的文义射程范围。因此以刑法第236条认定丈夫构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。
因此，在目前，如果发生婚内强奸案件，只要妻子坚决告上法庭，经查证属实的，法院就可以依据刑法第236条判决丈夫构成强奸罪。并且，为了使妻子彻底从伤害中解脱出来，只要妻子提起附带民事诉讼——与丈夫离婚的，法庭应当准予离婚。
在处理婚内强奸案件时，应注意以下两个问题：一方面，丈夫违背妻子意愿强行交合，存在着违背妻子意愿的程度的问题。有些交合妻子半推半就，有些交合妻子勉强接受，有些交合妻子坚决反对。只有当强行交合坚决违背妻子意志时，才构成婚内强奸。换言之，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，致使妻子不能反抗、不敢反抗或者不知反抗（例如用药物麻醉）时而与妻子性交的，才能被认定为构成强奸罪。
另一方面，一般强奸罪凭物证、被害人陈述、鉴定结论等证据即可定案。但在办理婚内强奸案件时，遵循过去那一套认定证据的规则显然是不行的。婚内强奸为卧室内二人之事，仅听女方片面之词，容易造成冤假错案。[62]我们在保护妻子合法权益的同时，也不能排除妻子因种种原因诬陷、报复丈夫的可能性。因此在办理婚内强奸案件时在证据认定方面一定要科学，应从发案的时间、地点、行为人采用的手段、被害人的态度、双方的感情等方面，综合认定性交行为是否坚决违背了妻子的意志，从而认定丈夫是否构成强奸罪。一般来说，如果妻子尚对丈夫或者家庭有一丝感情，其是不会将婚内强奸的丈夫告上法庭的。婚内强奸案件往往是在感情破裂或者出现家庭危机时才会浮出水面。真正别有用心诬陷丈夫的毕竟是少数。因此，如果妻子告上法庭，一般可以分居、正在进行离婚诉讼等客观事实判定性行为违背了妻子的意志。如果没有确实、充分的证据证明性行为违背了妻子意志，则应宣告丈夫不构成强奸罪。笔者不否认婚内强奸案件有时取证比较困难，但婚内强奸案件是可以进行实务操作的。认为婚内强奸案件具有不可操作性的观点是不能完全成立的。

六、婚内强奸的立法完善
虽然从理论上讲，在我国将婚内强奸定为强奸罪是没有什么问题的，但在法治社会里，如果法律能够对此问题作出明确的规定，则是最好的。在这方面，《婚姻家庭法》已经作出了积极的响应。在《婚姻家庭法》（法学专家建议稿）中，其实已经涉及到婚内强奸问题。建议稿第5条规定：“实行男女平等。妇女享有与男子平等的婚姻家庭权。禁止婚姻家庭关系中的性别歧视。”第39条规定“夫妻有平等的同居生活权。有不能同居生活的正当理由的，不在此限。”[63]既然妇女享有与男子平等的婚姻家庭权，且在有正当理由的情况下，建议稿解除了妻/夫方同居生活的义务，则夫/妻方就不得违背他方意志强迫对方过性生活，否则就是强奸。当然，为了避免不必要的争议，《婚姻家庭法》最好在“法律责任”中明文规定：“使用暴力、胁迫或者其他违背对方意志的手段，与配偶性交的，依照刑法第236条处理”。如果修改后的《婚姻家庭法》能采纳上述条文，则司法机关在处理婚内强奸问题上就有了明确的法律依据。
然而，仅仅依靠《婚姻家庭法》的上述规定，从制度完善的角度看，仍然是不够的，因为参照婚内强奸的各种立法例，婚内强奸问题有其特殊之处：
⒈何谓婚内强奸中的“强奸”？在国外，强奸已经不限于阳具插入阴道，还包括阳具、身体其他部位或者器物插入口中或者肛门。如此界定强奸，有利于最大限度地保护被害人的性自主权。但由于传统文化的影响，我国一直将强奸限定于阳具插入阴道，将除此以外的性接触认定为猥亵或者侮辱。从现行刑法出发，婚内强奸中的“强奸”应指阳具插入阴道。但从科学的角度看，我国刑法学界大有重新界定“强奸”的必要。
⒉婚内强奸的被害人是否仅仅限于妻子？在我国，只有妇女才能成为强奸罪的被害人，男子则不能。此种规定是否合理，大有研究之余地。与此相对应的问题是，丈夫可否成为婚内强奸的被害人？从两性平等的角度出发，同时参照国外婚内强奸立法，笔者对此持肯定态度。换言之，妻子也可以成为婚内强奸的犯罪主体。
⒊从程序上看，将婚内强奸设计为公诉罪还是自诉罪？在瑞士与我国台湾，婚内强奸为自诉罪。但也有国家规定婚内强奸为公诉罪。则将婚内强奸设计为公诉罪还是自诉罪，就值得研究。当丈夫要求性生活时，妻子可能因感情破裂或者身体不好、对丈夫有意见或移情别恋等原因而不愿接受，或者妻子将性生活作为要挟丈夫的工具时，婚内强奸便有可能发生。丈夫图一时之快而强行交合，尽管妻子对此恨之入骨，但或者出于对丈夫的爱与忠贞，或者没有独立的收入来源（这在许多农村地区体现得尤为明显），或者舍不得离开孩子，或者由于其他原因，有些妻子于是忍受自己的痛苦与苦楚，不愿离开丈夫。对于夫妻间此种敏感之事，强行司法干预既于改善夫妻感情无补，也未必就能很好地保护妻子的合法权益。尤其是在中国这样一个有着悠久人伦传统的国度，如果硬性起诉婚内强奸，极有可能因隐私暴露或传统偏见而给妻子带来更大的二度伤害——如妻子被迫流离失所，或者成为流言的对象。婚内强奸与一般强奸不同，它不是发生在两个陌生人之间，而是发生在两个曾经拥有一定感情基础的人之间。如果一律对丈夫治罪，未必符合妻子本人的意愿，更主要的是将会影响到家庭的完整。况且，婚内强奸乃床上之事，如果妻子不予告发，司法机关也很难得知发生了强奸罪行。故参照瑞士、台湾的做法，在我国，宜将婚内强奸设计为自诉罪。这样可以使婚姻问题之处理有回转之余地，以维系家庭之完整。[64]
⒋是否规定婚内强奸的报告期限？美国伊利诺斯州规定被害人必须在30天内向执法部门或者州律师事务所报告被配偶强奸，否则，婚内强奸将不会被起诉。加利福尼亚州规定婚内强奸报告期限为1年。瑞士规定婚内强奸告诉权的有效期限为6个月。之所以规定报告期限，是立法者担心被害人别有用心虚构强奸事实，或者伤害其配偶。[65] 与此不同，在婚外强奸中，并无报告期限问题。在我国，婚内强奸是否要规定报告期限，也值得研究。及时报告婚内强奸，便于及时收集证据，分清是非。如果妻子长期不向有关部门报告婚内强奸，则可推论妻子不愿起诉丈夫。同时，为了敦促妻子揭露婚内强奸罪行，笔者认为，在我国可以规定婚内强奸的报告期限。从严惩罪犯与不过分加重妻子负担的角度出发，可以将婚内强奸的报告期限规定为12个月。
⒌如何处罚婚内强奸？婚内强奸的危害与婚外强奸的危害孰轻孰重，难以定论。与此相关的问题是，对婚内强奸应如何处罚。人们一般认为婚内强奸的处罚应轻于婚外强奸。从我国审判机关所审判的三起婚内强奸案件来看，其处刑都比较轻。然而在有些婚内强奸案件中，其社会危害甚于婚外强奸。那么，我国对婚内强奸究竟应如何处罚，这就值得研究。笔者认为，在对此尚无充分实证研究的情况下，参照德国、瑞士的立法，将婚内强奸与普通强奸同等处罚，是比较稳妥的。
由于以上问题，决定了单纯依靠《婚姻家庭法》的规定来处理婚内强奸是不够的。对于婚内强奸问题，刑法必须作出专门规定。笔者认为，在理论上作了充分论证且条件成熟的情况下，应当修订现行强奸罪条文如下：
“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的，处3年以上10年以下有期徒刑。
有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……
如果被害人是行为人的配偶的，依照前款的规定处罚。本款罪告诉的才处理。告诉权的有效期限为12个月。”
最后必须指出，惩治婚内强奸罪行是个系统化的工程，远非立法上作出完美规定就能了事。即使在已经将婚内强奸犯罪化的国家，由于传统观念根深蒂固，很多被奸的妻子并没有寻求司法的保护，即使其报案，警察部门对此的反映也比较迟缓、消极。因而在我国这样一个有着数千年封建传统束缚的国家，必须大力强化公民教育，深化大众对妇女性权利以及男性角色的反省。唯有如此，才能真正解决现实中的婚内强奸问题。此外，提出婚内强奸的妻子将难以继续与丈夫同居一处，为使妇女得到切实有效的法律援助，借鉴国外立法，建立包括心理咨询、短暂居住、职业介绍、托儿服务等在内的妇女庇护所或妇女援助中心也是必要的。

注释:
[1] “婚内强奸”一词的英文翻译为spousal rape或marital rape。婚内强奸既包括夫奸妻的情形，也包括妻奸夫的情形。然而在现实中，尤其是在我国，婚内强奸主要还是丈夫对妻子的性强暴，故本文仅从丈夫强奸妻子的角度来探讨婚内强奸。
[2] 参见《日本家庭暴力盛行》，《新华日报》2000年3月1日，B3版。
[3] 参见吕丽婵：《七层被虐妇曾遭夫强奸，多被逼性交半数宁哑忍》，《星岛日报》（香港），2000年3月22日，A14版。
[4] See Raquel Kennedy Bergen, Marital Rape
[5] 参见周崎、胡志国：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期，第20页。
[6] 参见李盾：《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》1999年第1卷，第397页。
[7] 参见张贤钰：《评“婚内无奸”》，《法学》2000年第3期，第56页。
[8] 2000年10月23日，提请九届全国人大常委会第十八次会议审议的《婚姻法修正案草案》未涉及婚内强奸问题，因为目前“婚内强奸在法学上无法统一，又会给审判实践的可操作性带来难题”。该修正案草案未能获得常委会审议通过。
[9] 《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1960年版，第52 页。
[10] 参见周楠著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第124 页以下。
[11] See Yukiko Tsunoda,Sexual Harassment and Domestic Violence in Japan.
[12] 参见（美）威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下。
[13] See Jerrard ,Marital Rape,

[14] 鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第184页。
[15] 参见王伟、高玉兰著：《性伦理学》，人民出版社1992年版，第231页。
[16] 参见（美）J·罗斯·埃什尔曼著：《家庭导论》，潘允康等译，中国社会科学出版社1991年版，第23页。
[17] 参见（美）玛丽拉曼纳、艾格尼雷德门著：《婚姻与家庭》，李绍嵘等译，台湾巨流图书公司1987年版，第102页以下。
[18] 参见（美）威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下。
[19] See
[20] See
[21] 王伟、高玉兰著：《性伦理学》，人民出版社1992年版，第232页。
[22] See http://wings.buffalo.edu/law/bclc/web/cover.htm.
[23] 参见（美）J·罗斯·埃什尔曼著：《家庭导论》，潘允康等译，中国社会科学出版社1991年版，第407页。
[24] 需说明的是，虽然全美都将婚内强奸规定为犯罪行为，但直到1996年3月，才有包括纽约、北卡罗莱纳州在内的17个州及哥伦比亚特区完全废除了婚内强奸豁免权，特拉华、俄亥俄等 33个州仍然给予丈夫一定程度的婚内强奸豁免权，甚至其中5个州将此种豁免权扩及到未婚同居者。
[25] 张贤钰：《评“婚内无奸”》，《法学》2000年第3期，第56页。
[26] See Re:Marital Rape ,
[27] See
[28] See UN Commission On Human Rights Thematic Reports-Violence Against women , [29] 徐久生译：《瑞士联邦刑法典》（1996年修订），中国法制出版社1999年版，第69页。
[30] See Mexican Congress Counteracts Supreme Court Decision Allowing Spousal Rape，

[31] 参见一正著：《西窗法雨》，花城出版社1998年版，第73页。
[32] 参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第145页。
[33] See The Progress of Nations 1997,
[34] 参见台湾《立法院公报》1999年第88卷，第13期（上），第213页、第168页。
[35] 陈兴良等著：《案例刑法教程》（下卷），中国政法大学出版社1994年版，第209页。
[36] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。
[37] 参见刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，《法学》2000年第3期，第58-59页。
[38] 参见最高人民检察院刑事犯罪案例丛书编委会编：《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪》，中国检察出版社1992年版，第152页。关于婚内强奸的具体案例及检察部门的处理意见请参见该书。
[39] 参见中华全国妇女联合会编：《妇女工作》1986年第2期，第32页。
[40] 欧阳涛主编：《当代中外性犯罪研究》，社会科学文献出版社1993年版，第112-113页。
[41] 刘家琛：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。
[42] 参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。
[43] 该案案情为：被告人与被害人认识不久便匆匆领取了结婚证，但同居生活时间不长被害人即起诉要求离婚。在离婚诉讼期间，被告人在亲友帮助下将被害人劫持回家，并不顾被害人反抗数次将其奸淫。
[44] 该案案情为：在法院作出离婚判决但判决尚未生效期间，被告人王卫明不顾妻子的反抗奸淫了被害人。
[45] 该案案情为：李本武经人介绍与女青年吉开桃恋爱，并于1999年1月20日完婚，但没办结婚证明。婚后一连四天，李欲与吉同房，都遭到了吉的拒绝。同年1月24日，李按捺不住，趁吉不备，将她按在床上，予以强奸。
[46] 1997年10月，辽宁省义县法院对被告人白某在与姚某婚姻关系存续期间以强制手段强行与姚某发生性关系行为，作出了不构成强奸罪的判决。
[47] 《礼记·本命》
[48] 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第122页。
[49] 转引自周永坤：《婚内强奸的法理学分析》，《法学》2000年第10期。
[50] 参见周华山、赵文宗：《整合女性主义与后殖民研究——重新阅读中国婚内强奸法》，《法学前沿》第3辑，第63页。
[51] （德）康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第95-96页，第97页。
[52] 参见周崎、胡志国：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期，第16页。
[53] 文明的社会不允许强制他人接受性行为。各国民法典一般都规定夫妻有同居的义务，但对于不履行义务者，却未见有强制其履行义务的规定。不履行同居义务所导致的后果是：这往往成为确认分居或婚姻破裂的理由。
[54] 赵秉志、罗德立主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第135页。
[55] See UN Commission On Human Rights Thematic Reports-Violence Against women ,
[57]在本文完稿后不久，四川南江县发生了被称为四川首例婚内强奸的吴跃雄强奸王某案件。此案再次引起了婚内强奸的定性争议。因此，当前如何处理婚内强奸案件是一个必须回答的问题。
[58] 参见文鑫：《丈夫强奸妻子是否构成犯罪》，《人民法院报》2000年1月12日，第3版。
[59] 参见李盾：《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》1999年第1卷，第409页。
[60] 既然婚内强奸的社会危害性并不亚于婚外强奸，因而婚内强奸就已经不再是一个单纯的道德问题，而是一个需要刑法加以调整的问题。有人认为，婚内强奸仅是严重不道德的行为（参见石梅堂：《丈夫“强奸”妻子不能构成强奸罪》，《法学》2000年第3期，第60页），看来是不妥的。
[61] 参见刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，《法学》2000年第3期，第59页。
[62] 有人正是以此为由否认婚内强奸。其实，行为人在事实上构成强奸罪与在法律上有没有证据证明行为人构成强奸罪是两码事。以取证困难为由否认婚内强奸是没有道理的。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中。
[63] 参见梁彗星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第771页，第777页。
[64] 当然，即使妻子不起诉婚内强奸罪行，有关部门对丈夫进行必要的批评、教育则是免不了的。