本案是否构成贪污罪

　　林某贪污案

　　福建省××县人民法院吴美红蔡鸿铭

　　【案情】

　　公诉机关福建省××县人民检察院。

　　被告人林某，男，1956年12月22日出生于福建省××县，汉族，高中文化，原任××县××乡××村委会主任。

　　1999年××县××乡××被××县政府决定为旧村改造新村建设试点村，××对该村的“瓦辽口”角落进行改造建设。被告人林某利用任村委会主任管理“瓦辽口”改造建设的职便，事先私下联系土方承包者方某，与其约定以计时、计车的方式承包土方工程。在××村民委员会、村党支部委员会开会时由他提议经研究决定：“瓦辽口”规划区土方工程按土方量每方8元的方式发包。村委员会组织对该土方测量，确定共7839.5立方米，需62716元。后该工程交由方某承包施工，完工后被告人林某以按计时、计车的方式实际付款29394元给方某，指使方某按土方量承包方式开具62000元的发票，交由他向××报支62000元，而从中赚取两种承包方式的差价32606元。

　　被告人林某的违法所得32606元用于个人及家庭开支，案发后向检察机关退清全部赃款。

　　【审判】

　　××县人民检察院以被告人林某犯贪污罪，于2005年6月29日向××县人民法院提起公诉。被告人林某及其辩护人提出指控犯贪污罪定性不准，××对“瓦辽口”改造是新村建设，属村一级集体事务，非协助政府从事行政管理工作。被告人在履行集体管理事务中，利用职便，骗取了集体财产，构成职务侵占罪。案发后，其认罪态度较好，退清全部赃款，具有悔罪表现，建议从轻处罚，并适用缓刑。

　　××县人民法院经公开审理认为，被告人林某利用其任村委会主任管理村务的职务便利，在“瓦辽口”改造建设工程中，虚报工程款32606元占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。本案中，××对“瓦辽口”角落进行改造建设，该改造建设的土地为村集体所有，从未被政府征用，且改造建设费用自理，该改造建设是村务，非协助人民政府从事行政管理工作，被告人林某作为村基层组织人员管理村务过程中的犯罪，不符合贪污罪的罪犯构成，其行为是构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，指控贪污罪的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2005年8月24日作出如下判决：

　　一、被告人林某犯职务侵占罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年;

　　二、追缴被告人林某的违法所得32606元，退还给××县××乡××。

　　宣判后，被告人没有上诉，检察院也没有提出抗诉，现该案件已生效。

　　【评析】

　　本案事实清楚，但在审理中，对被告人行为的定性存有争议：

　　(一)认为林某的行为发生在协助人民政府从事行政管理工作中，其行为构成贪污罪。

　　理由是：××旧村改造、新村建设项目工作是乡政府的职权而委托给村委会的，实质是××协助政府进行的行政管理工作，有下列有关的书证可证实：

　　1、××县委、××县人民政府的《关于加快旧村改造和新村建设意见》，确定××乡××为6个县级新村建设试点村之一。

　　2、××县××乡政府的《关于批准××乡集镇规划的报告》中对××集镇规划：东至××瓦辽口，西至……的规划方案报县政府审批。

　　3、××乡委员会、××乡政府《关于加快旧村必造和新村建设的实施意见》，确定本年度抓好××县级试点村建设的目标，在措施上，确定乡成立旧村改造、新村建设领导小组，负责做好组织实施，协调指导，督促检查工作。

　　上述书证证实，村“瓦辽口”改造工程是村委会协助人民政府从事行政管理工作，据2000年4月29日的全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(以下简称《立法解释》)的规定，村基层组织人员，在从事协助人民政府从事行政管理工作时，属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，构成贪污罪的主体。被告人林某是此工程管理过程中，多报工程款32606元占为已有，其身份属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体要件，其行为构成贪污罪。

　　(二)认为林某的行为发生在村务管理中，构成职务侵占罪。

　　上述证据中，虽然××乡政府出具证明证实×ד瓦辽口”角落改造建设是乡政府委托××开发实施的，但该证明内容违背法律规定，不具有证据的证明力，不能采用。根据《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地的承包经营、管理宅基地和其他财产，以及其他村公共事务和公益事业;本案中新村建设应由上一级政府进行规划，但没有改变该土地集体所有性质，仍是民委员会在依法对本村集体所有土地进行管理，是村务。同时，××乡政府又出具的书面证明，证实经乡党政联席会研究决定：××旧村改造新村建设由××组织实施，该区改造收入及补偿由××自理;又证实××的土地属农村集体所有，政府并没有进行征用，开发前后均属农民宅基地和杂地。该书证进一步证实上述项目工程非乡政府委托给村委会的，而是村务。

　　综上所述，××对“瓦辽口”角落进行改造建设，是村务，该村委会主任林某管理村务过程中的犯罪，不属于《立法解释》中规定的“国有土地经的经营和管理”等协助政府从事行政管理工作情形，不符合贪污罪的主体要件。林某在管理村务的过程中，利用其任村委员主任的职务便利，多报支工程款32606元占为已有，其行为构成职务侵占罪。法院以职务侵占罪对被告人定罪量刑是准确的。

　　此外，据刑事诉讼法及司法解释的规定，职务侵占罪的侦查权为公安机关，本案由检察院侦查。本案判决被告人构成职务侵占罪，就涉及案件侦查的职能管辖问题及检察院侦查的证据的效力问题。因我国法律采用实用主义，非英美国家采取的“诉因主义”，注重对犯罪的打击，追求结果公正，只要定性准确，法院就可以在检察院起诉罪名之外予以判罚，据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第一款第(二)项的规定，“……指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作有罪判决。”所以，该法院认为检察院对本案以贪污罪立案侦查，符合刑事诉讼法及司法解释的规定，检察院作为司法机关依法取得的证据具有证据效力，本案可直接以职务侵占罪作出判决。