侵吞国有单位未认可的外欠货款与贪污罪案例分析

被告人徐某，男，1963年生，原系厦门市集美区物资总公司综合科业务员。

被告人徐某原属的厦门市集美区物资总公司（以下简称物资公司）系国有公司。1995年物资公司与承德钢铁股份有限公司共同出资成立了联营企业厦门承鹭钢铁工贸有限公司（以下简称承鹭公司），物资公司占30%的股份。承鹭公司的主要业务是经销承德钢铁集团的钢铁产品。根据约定，物资公司可以从承鹭公司先行拉货销售后再付款。

1996年12月，被告人徐某代表物资公司从承鹭公司提取螺纹钢（型号14）16.335吨，以每吨2980元的价格卖给铁道部第十七局厦门工程处第三工程公司（以下简称铁十七局三分公司），铁十七局三分公司按照徐某的要求，将货款人民币48678.3元转帐到徐某以“集物总”名义私设在建设银行厦门杏林支行的活期储蓄存折上。后来徐某先后8次提取该笔款项用于个人。

1997年6月，被告人徐某代表物资公司从承鹭公司提取螺纹钢（型号14）9.081吨，以每吨2500元的价格卖给厦门市杏林区的周某，收取货款人民币24992.55元。后来在物资公司的催促下，徐于1997年10月将人民币27450元上交给物资公司。

1997年7月15日，被告人徐某以物资公司的名义与厦门禾远泰实业有限公司（委托代理人为高某）签订《工矿产品购销合同》，约定由物资公司向厦门禾远泰实业有限公司供销螺纹钢和高速线材150吨，每吨2805元。7月23日，被告人徐某在物资公司不知情的情形下，又以物资公司综合科的名义与承鹭公司签订《购销合同》，约定物资公司综合科向承鹭公司购买螺纹钢和高速线材计130吨，每吨2780元。随后，被告人徐从承鹭公司开具三张总数量为 151.17吨（总金额418718.85元）的钢材提货单交给高某提货，徐某只收高某人民币20万元的货款，其余货款作为出资与高某合伙做生意。被告人徐某将收取的人民币20万元中的7万元付给承鹭公司，7.5万元用来归还个人欠款，余下的5.5万元后来在其于1998年4月出逃时带走。

后来，承鹭公司的负责人要求物资公司认同被告人徐某于1997年7月拉走的151吨钢材货款。物资公司的负责人则说徐某与厦门禾远泰实业有限公司订立《工矿产品购销合同》以及徐与承鹭公司签订《购销合同》时，公司均不知情，并且合同上均没有公司盖章确认，两份合同完全是被告人徐某个人的行为。同时，还明确表示151吨钢材货款不是物资公司的，物资公司不承担这笔货款。

2001年6月，被告人徐某化名李富在潜逃地被当地派出所清查外口时，主动向派出所交代了其真实姓名以及在物资公司工作期间的犯罪事实。

[审理判决]

检察院指控被告人徐某以物资公司要货为由从承鹭公司分别于1996年12月，1997年6月和7月提取螺纹钢16.335吨、9.801吨和150 吨，尔后将该三批钢材销售后侵占一部分货款共计399775.91元，其行为触犯了《刑法》第271条第2款、第382条、第385条第1款第1项和第2 款的规定，构成贪污罪，同时鉴于被告人徐某的行为可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。

被告人徐某对指控其犯贪污罪不持异议，但认为其于1997年7月与承鹭公司签订的《购销合同》不是以物资公司的名义而是以个人名义签订的，因而其于 1997年7月从承鹭公司提取的151吨钢材所欠货款是个人欠承鹭公司的货款，不是贪污公司的货款。被告人徐某的辩护人对起诉指控徐某犯贪污罪也不持异议，但提出认定徐某于1997年7月贪污151吨钢材货款30余万元事实不清，证据不足。理由是：1、被告人徐某与承鹭公司签订的《购销合同》形式上没有物资公司的印章确认，客观上物资公司事先也毫不知情，没有将151吨钢材登记为公司财产，作相关的进出仓帐，并且物资公司本身也拒绝了承鹭公司的这笔货款的付款要求，故认定该151吨钢材为物资公司的财产、从而认定徐某贪污该笔货款的证据不足；2、仅凭被告人徐某曾供述过“变卖钢材是为了二人合伙做生意以弥补亏损”而认定徐某贪污此笔货款，有悖于刑事诉讼法“只有被告人供述而没有其他证明的，不能认定为被告人有罪”这一原则。

一审法院经审理认为：被告人徐某在国有公司物资公司中从事购销工作，具有代表公司对外签约，并从所在公司的联营公司——承鹭公司提取一定价值的货物销售后再将货款交到公司的职权，属于在国有公司中从事公务的人员。徐某在从事公务的过程中，利用职务便利，侵吞公款计人民币394939元（这 394939元应该是第一批货款48678.3元与第三批欠承鹭公司的货款348718.85元之和扣除徐某上交第二批货款时多交的2457.45元后的总余额），其行为已构成贪污罪，起诉指控罪名成立。

一审法院认为，被告人徐某关于151吨钢材是其与个人名义与承鹭公司签订《购销合同》的辩解以及辩护人的意见不能成立。法院查明，徐某从承鹭公司提货是一种延续的行为，在其从承鹭公司提取151吨钢材前，徐某已具有代表物资公司免签合同提货销售、再由所在公司付货款的权力。《购销合同》证明了徐某是以物资公司综合科的名义与承鹭公司签订的合同，没有证据证明徐某告诉过承鹭公司151吨钢材是以个人名义签订合同、提取货物，而不是代表公司签订合同、提取货物的。基于此，承鹭公司无从区别徐某何时代表个人，何时代表所在公司与其做生意，其有理由相信徐某是物资公司的代理人，徐的行为然构成表见代理，故徐某的辩解及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。但对徐某及其辩护人提出徐有自首情节建议从轻处罚的意见可以采纳。

据此，一审法院依照《刑法》第271条第2款、第382条第1款、第383条第1款第1项和第2款、第67条第1款、第64条，以及最高人民法院《关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第1项的规定，判决如下：

1、 被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五万元。

2、 继续追缴被告人徐某贪污犯罪所得人民币394939元发还被害单位厦门市集美区物资总公司。

被告人徐某对一审判决不服，遂提起上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案对徐某侵吞151吨钢材的货款是否构成贪污罪存在争议，争议的焦点在于国有单位未予承认的外欠货款是否可以成为贪污罪的对象？这关系到贪污罪犯罪对象的界定问题。[page]

我国《刑法》第382条第1款、第2款，第271条第2款，第183条第2款，第394条都涉及到对贪污罪的规定，各条文所表明的贪污罪的犯罪对象也不尽相同。下面分别予以讨论：

1、《刑法》第382条第1款规定的贪污罪，是最常见、是基本的贪污罪类型（有学者将其称之为普通贪污罪，而将其他条文规定的贪污罪称之特别贪污罪笔者在此也借助此种提法），其犯罪对象为“公共财物”。虽然“公共财物”与《刑法》第91条规定的“公共财产”有一字之差，但笔者认为，这里的“公共财物”与“公共财产”指的是同一概念。因此，根据第91条的规定，普通贪污罪的犯罪对象可以是：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；4、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

2、《刑法》第382条规定的贪污罪是一种特别贪污罪，针对的是受国有单位委托管理经营国有财产的人员的贪污行为，其犯罪对象为“国有财物”，这属于公共财产的范畴。

3、《刑法》第271条第2款规定的贪污罪也是特别贪污罪，针对的是国有单位中从事公务的人员和国有单位委派到非国有单位从事公务的人员的贪污行为，犯罪对象为“本单位财物”，而根据该条的规定，“本单位”既可以是国有单位，也可以是非国有单位。非国有单位，从逻辑上讲，也包括私有单位，因而此类特别贪污罪的犯罪对象无财产性质的限制，既可以是国有财物（这属于公共财产的范畴），也可以是非国有财物（这包括了非公共财产）。

4、《刑法》第183条第2款规定的特别贪污罪，针对的是国有保险公司的工作人员的贪污行为和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员的贪污行为，其犯罪对象为保险金，既可以是国有保险公司的保险金（属于公共财产的范畴），也可以是非国有公司的保险金（有可能为非公共财产）。

5、《刑法》第394条规定的特别贪污罪，针对的是国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物时应交公而不交公的贪污行为，其犯罪对象为国家工作人员在国内公务活动或者对外交住中接受的并且应当交公的“礼物”，这种“礼物”，根据其“应当交公”的性质，应该属于公共财产的范畴。

至此，我们可以发现，从整体情况来看，贪污罪的犯罪对象既可以是公共财产，也可以是非公共财产。通说在论及贪污罪的客体时，往往表述为“既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权” ，这种观点是值得商榷的。既然贪污罪的犯罪对象也可能是非公共财产，就不能将贪污罪的第二客体仅仅表述为“侵犯公共财产的所有权”。因此，通说对贪污罪犯罪客体的认定仅仅是从普通贪污罪的角度来探讨的，忽略了其他特别贪污罪的不同之处。笔者认为，应将贪污罪的犯罪客体表述为“既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公私财产的所有权”，这样才是全面的。事实上，《刑法》将贪污罪规定在专门的“贪污贿赂罪”一章，而不是规定在“侵犯财产罪”一章，表明立法者对规定贪污罪的主要着眼点在于维护国家工作人员的职务廉洁性，而不是财产的所有权，更不是财产所有权的性质。

综上所述：我国《刑法》规定了不同构成要件的贪污罪，每种贪污罪的犯罪对象也不尽相同，应根据具体情况予以具体分析。但从整体情况来看，贪污罪的犯罪对象并无财产性质上的限制，它既可以是公共财产，也可以是非公共财产。

本案中，徐某在国有公司物资公司从事购销工作，根据所属公司赋予的权力，徐某可以先从承鹭公司提取货物销售，再将货款交到公司。应该说，徐某享有一定管理性的职权，属于在国有单位中从事公务的人员，按照《刑法》第93条的规定，徐某应该“以国家工作人员论”。而根据《刑法》第271条第2款的规定，作为国有单位中从事公务的人员构成贪污罪时，犯罪对象为“本单位财物”，即国有单位的财物。徐某将物资公司应收的铁十七局三分公司的货款人民 48678.3元转到其私设的帐户上占为己有的行为构成贪污罪，这是毫无疑问的。但问题是，徐某侵吞国有公司物资公司未予承认的第三批货款（即151吨钢材货款）是否仍应以贪污罪论处？换句话说，公司未予承认的外欠货款是否仍属于公司的财产？

笔者认为，债权的存在并不以债务人的承认为前提。根据我国《民法通则》第84条的规定，债的发生原因可归结为两大类：一是合同的约定；二是法律的规定。本案中，151吨钢材货款问题的产生是基于徐某以物资公司综合科的名义与承鹭公司签订的《购销合同》，因为承鹭公司正是按照《购销合同》才给徐某开具提单的。因此，如果要认定151吨钢材货款属于物资公司应承担的债务的话，应该首先认定：《购销合同》要么对物资公司直接有效，要么是徐某代表公司而为的经营活动——因为根据我国《民法通则》第43条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第42条也规定，“法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”，徐某作为物资公司的从事公务的工作人员，其代表公司而为的经营活动在与他人发生民事纠纷时，理应由其所属公司物资公司承担民事责任。

下面先来分析《购销合同》是否对物资公司直接有效。如果要认定《购销合同》对物资公司直接有效，只有一种可能，那就是徐某的行为属于表见代理。根据我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，就是说，行为人直接以被代理人名义签订合同并且相对人有理由相信行为人有代理权时，构成表见代理，该合同对被代理人有效。而本案的实际情况是，徐某与承鹭公司签订的《购销合同》只有物资公司综合科的盖章，没有物资公司的盖章，所以《购销合同》不能证明徐某是直接以物资公司名义与承鹭公司签订合同的。因此，笔者认为，徐某与承鹭公司签订《购销合同》的行为不是表见代理，不能以表见代理为由断定应由物资公司承担这151吨钢材的货款。[page]

我们接下来看徐某的行为是否是其代表公司进行的经营活动。从法院查明的情况来看，徐某从承鹭公司提货是一种延续的行为，在其从承鹭公司提取151吨钢材前，徐某就已具有代表物资公司免签合同提货销售、再由所在公司付货款的权力。也就是说，即使徐某没有与承鹭公司签订合同，徐某也可以从承鹭公司提取货物进行销售。本案中徐某不是像往常一样不签订合同从承鹭公司提货销售，而是以物资公司综合科的名义与承鹭公司签订了《购销合同》后再提货销售，在没有证据充分证明徐某是以个人名义与承鹭公司签订合同的情况下（本案中只有徐某本人陈述《购销合同》是其以个人名义与承鹭公司签订，没有其他证明予以佐证，因而徐某单独的口头陈述不能充分证明其是“以个人名义签订合同”的），笔者认为，徐某不签合同提货销售与以公司科室的名义签订合同后再进行提货销售，对物资公司和承鹭公司而言，都没有本质上的区别，都可以认定徐某是代表物资公司进行经营活动。在此，笔者认为，对于徐某以物资公司综合科的名义与承鹭公司签订《购销合同》的行为，可以认定为是徐某代表公司进行经营活动的行为。而根据前面所述的《民法通则》第43条、《民诉意见》第42条的规定，这种经营活动的行为，由其所在的企业法人承担民事责任，即物资公司承担民事责任。

如上所述，我们可以得出结论：徐某以物资公司综合科的名义与承鹭公司签订《购销合同》并进而从承鹭公司提取151吨钢材销售后欠下货款的行为，可以认定为是其代表物资公司进行的经营活动。作为公司的工作人员，代表公司进行经营活动产生的民事责任，按照《民法通则》第43条的规定，由所在公司承担，而不是个人承担。可见，徐某从承鹭公司拉走的151吨钢材货款属于物资公司的债务，因而徐某侵吞这笔货款的行为当然也就属于侵吞所在公司的财产的行为。

两级法院认定徐某侵吞151吨钢材部分货款仍构成贪污罪的定性是准确的。但是，笔者认为，物资公司之所以要承担徐某拉走的151吨钢材所欠下的债务，不是因为徐某的行为是表见代理从而使得《购销合同》对物资公司直接有效，而是因为徐某作为物资公司的工作人员，其行为是代表公司进行经营活动，应由其所在公司承担其行为的民事责任。