治理商业贿赂应纳入法治轨道

　　自从各种商业贿赂行为被深入挖掘彻底曝光而屡见报端，自从治理商业贿赂被党和政府作为2006年反腐败工作的重点，一时间商业贿赂受到社会各界的广泛关注，志士仁人纷纷无情鞭挞，专家学者频频口诛笔伐，人们均将其视为经济社会肌体上的一颗毒瘤而欲尽早除之而后快。惟，现代社会均以法治作为其存续发展的基本原则，而法治的首要要求即是科学、理性。无论商业贿赂现象如何泛滥成灾，无论商业贿赂后果如何祸国殃民，我们既不能仅关注特定领域施以重罚而解一部之痛，也不能仅关注眼前利益盲目追求时效而图一时之快。治理商业贿赂须根据法治的要求理性地对待、科学地规制。本文拟从宏观角度对治理商业贿赂的根本性法治理念、基本原则等问题作粗浅探讨。

　　一、治理商业贿赂首须树立的一个根本理念

　　美国著名法理学家博登海默指出，“在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。”[①]在我国，“实行依法治国，建设社会主义法治国家”，是党和国家确定的社会主义建设的一项宏伟目标，更是我国各项社会主义事业建设中必须坚持的一项重要原则。治理商业贿赂，根除经济社会机体毒瘤，维护正常社会经济秩序，以建设社会主义市场经济国家，自然亦须纳入法治轨道，这是治理商业贿赂首须树立的根本理念。

　　其一，重视法的能动性。笔者曾撰文指出，国内关于法治基本原则的一致观点是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针，但在该十六字方针中，仅前四字关注立法层面，要求（或者希望）在不同的领域中存在一定的法律作为人们行动的依据，其余十二字皆为要求人们守法、执法机关执法以及对违法行为进行惩治的规定，其中既未论及法在国家社会生活中的地位及应发挥的职能、作用，也未阐明依法治国中“法”的基本内涵和精神本质。而依据马克思主义基本原理，尽管上层建筑决定于客观物质基础，但在客观物质生活关系及其规律面前，人们绝非毫无作为，其可以认识、把握并顺应客观规律而行事，甚至在某种程度上采取各种积极能动的措施施加影响，以使社会生活朝着符合人们意愿的方向发展。法律，即是这种积极能动措施的一种，且为相当有效的一种。[②]必须看到，在某种程度上，商业贿赂是逐利性商业活动所内生的、不可避免的副产品。唯有充分发挥法的能动性与自主性，才能一方面在事先引导人们守法行事有效预防商业贿赂行为，另一方面在事后及时发觉有力惩治商业贿赂行为。

　　其二，强调法的必设性。法治的一项基本的、重要的要求即是，凡事皆有章可循，皆须制定相应的法律制度并须严格依据法律制度的规定行事。关于商业贿赂，一方面，我们看到的是其发生的频率之高、领域之广，其导致后果的数额之大、影响之深。在国际上，据透明国际（Transparency International）估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32000亿美元。而在国内，从工商行政管理机关查处的情况来看，1999年至2003年，工商系统共查处商业贿赂案件11404件，案值40.7亿元。在15类不正当竞争案件中，商业贿赂案件的数量虽不是最多的，但案值历年均为最高，占每年案值总额的1/3左右。2005年，工商系统共查出商业贿赂案件2046件、案值9.15亿元，其中医药购销中的商业贿赂案件486件、案值1.46亿元。另据商务部的统计表明，在全国药品行业，仅药品回扣一项，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%.另一方面，却是我国相关法律制度的滞后与缺失，我国关于商业贿赂的现行法律规定主要包括《反不正当竞争法》、《刑法》的有关条款以及国家工商行政管理局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等，以上规定或者明确性质很差，或者适用范围较窄，或者立法层级过低，均无法对现代商业贿赂行为进行有针对性的、程度相应的有效规制。

　　其三，关注法的操作性。作为调节人的行为及社会关系的规范的一种，法律的内在要求之一即是具有可操作性，从而得到各种机关、组织及个人的一体遵行。否则，不仅不能实现法的初衷，甚至成为制造混乱、阻碍社会正常发展的根源。由于我国关于商业贿赂的现行法律规定存在明确性质差、立法层级低等缺陷，致使实践中治理商业贿赂的实际效果并不理想，甚至经常发生争议。而一旦发生争议，执法机关通常要逐级向上级部门请示，并最终由省（直辖市、自治区）级工商部门向国家工商行政管理总局请求答复，后者研究后进行答复。据不完全统计，从1997年到2001年，国家工商行政管理总局关于商业贿赂手段认定问题的肯定性答复有10个。另据有关资料显示，近五年来，公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升，但商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例却始终非常小，尚不足1%.最高人民法院提供的数据也显示，自2002年以来，人民法院每年审结的商业贿赂案件数量变化不大。[③]显而易见，我国关于商业贿赂的现行法律规定在操作性方面有所欠缺，亟待加强。

　　二、治理商业贿赂必须坚持的四项基本原则

　　法律基本原则是指作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则，体现法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成一个法律体系的灵魂，决定法的内在统一性和稳定性，其在制定法律规则，进行司法推理和选择法律行为时，是不可缺少的。[④]为保证我国治理商业贿赂法律制度的立法、执法、司法等活动的顺利有效进行，必须明确治理商业贿赂法律制度的基本原则。

　　1. 事先谨防 事后严惩

　　追逐利润是商业活动的根本出发点和最终归宿，或者因为个别人为达目的不择手段违法行为，或者因为具体行为本身是否违法存在争议难以定性，商业贿赂均具有一定程度上的不可避免性。为在事先有效防止商业贿赂的发生，强化商业活动主体的道德素质与守法意识自然必要，但构建科学合理的法律制度减少商业贿赂发生的可能空间在目前似乎更为重要。在此过程中，笔者认为，公开原则扮演至关重要的角色。因为，“秘密或者神秘开始的地方，堕落或者欺诈已经离我们不远了”[⑤]，而“公开制度作为现代社会与产业弊端的矫正政策而被推崇，阳光是最好的防腐剂，电灯是最有效的警察”[⑥].通过法律制度的合理设计，要求具体商业活动如政府采购、土地转让等的交易主体、交易过程、交易标准、交易结果等全部公开，腐败现象将无以藏身，商业贿赂将无以遁形。

　　另一方面，必须在事后对商业贿赂行为予以严惩，增加商业贿赂的违法成本，给商业贿赂违法主体以有力制裁，阻遏潜在违法主体从事违法行为。但遗憾的是，我国关于商业贿赂的现行法律规定在此方面仍存在巨大值得完善的空间。如2005年5月，经媒体曝光而引起公众对商业贿赂广泛关注的德普案，根据美国司法部提供的报告显示，外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，以使这些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。最终，DPC公司被美国相关机构以违反《反商业贿赂法》为由，处以479万美元巨额罚金。但DPC公司却没有受到中国的任何处罚，涉案的中方人员也没有受到中国法律制裁。难怪清华大学廉政研究室主任任建明指出，在美国，如果通过贿赂所得的利润为10分，那么经济处罚可能高达100分；在中国，如果商业贿赂所得的利润为10分，接受的经济处罚可能只有1分。这样的法律责任制度，如何能有效地对商业贿赂进行防范与惩治？

　　2. 强化立法 相互衔接

　　有法可依，是坚持法治原则的前提条件，强化商业贿赂相关法律制度的构建已成为专家学者的共识，并得到国家有关立法机关的重视与支持。学者有建议，应制定统一的《反商业贿赂法》，将目前分散在各处的商业贿赂规定归集梳理，并把反商业贿赂的权限赋予统一的机构。惟笔者认为，针对每类违法行为均单独立法似乎并不可取，更不可行。商业贿赂涉及政府采购、工程建设、医药管理、保险金融、公司证券等诸多领域，治理商业贿赂绝非简单地通过制定单独的《反商业贿赂法》即可毕其功，而必须强化该诸多领域的单独立法，进行有针对性地、高效率地规制。这符合我国既有的法律体制，也符合我国现行的执法状况。

　　当然，允许诸多领域单独立法中对商业贿赂进行有针对性地规制，绝非意味着各单独立法中关于商业贿赂法律规定的简单相加即可有效治理商业贿赂，更不意味着各单独立法中关于商业贿赂法律规定条块分割不容介入，各单独立法中关于商业贿赂法律规定必须衔接配套相辅相成。反观我国现行有关法律规定，如《药品管理法》第90、91条规定药品的生产企业、经营企业实施的商业贿赂行为由工商行政管理部门查处，但医疗机构责任人、药品采购人员、医师等有关人员则由卫生行政部门实施没收违法所得、吊销执业证书等行政处罚。如何衔接《药品管理法》与其他相关法律规定间的关系，如何协调卫生行政部门与工商行政管理部门及其他部门间的职权分配与执法合作，的确需要深入研究合理设计。

　　3. 多项责任 齐抓共管

　　作为法治不可缺少的环节，法律责任是法律贯彻运行的重要保障机制。关于商业贿赂的法律责任，国内学者将注意力主要集中在刑事责任方面，针对我国现行刑法关于商业贿赂犯罪规定的诸多不足，学界主要围绕商业贿赂犯罪主体范围、犯罪客体类型及犯罪构成要件等问题展开论述。而立法机关也主要关注商业贿赂刑事法律制度的完善，如在全国人大常委会2005年最后一次会议上，立法机关拟再次对《刑法》作出修正，修正案草案中包括对商业贿赂行为追究刑事责任的新条款，新条款将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。

　　不可否认，商业贿赂刑事法律制度的完善，以及强化对商业贿赂犯罪的刑事制裁，对于有力治理商业贿赂具有非常重要的意义。但同样不容否认的是，并非所有商业贿赂行为均构成犯罪，其他法律责任如行政责任尤其民事责任，可以发挥刑事责任所不可替代的作用。如新《公司法》第147条第2项关于因贿赂犯罪被判处刑罚，执行期满未逾五年者，不得担任公司董事、监事、高级管理人员的任职资格的责任规定，如能有效执行，必将对潜在的违法主体产生巨大的震慑作用。而根据《反不正当竞争法》第20条规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。再结合民商法中缔约过失责任、积极侵害债权责任等的有关规定，要求商业贿赂违法者对因其违法行为给他人造成的经济损失承担民事赔偿责任，一方面可以剥夺违法者的非法获益，提高其违法成本，另一方面又可以促使赔偿权利人及时发现商业贿赂行为，积极主张赔偿权利。这对于商业贿赂行为的及早发现与有效治理，往往可以产生意想不到的效果。

　　4. 立足国内 放眼世界

　　商业贿赂与商业活动相伴而生而在每个国家都不同程度地存在，但其在不同的国家与社会甚至在同一国家与社会的不同时期，均表现出不同的特点。治理商业贿赂，必须针对该不同特点采取不同的措施。如在我国当前时期，商业贿赂虽然发生在经营者的市场交易活动中，但在我国由于多种原因导致政府对企业事业单位干预过多、对市场资源配置参与过重的情况下，国家工作人员滥用职权、以权谋私、索贿受贿、促生商业贿赂的可能性也随之大增。如厦门远华特大走私案就是一个典型范例，案件中共有600多个涉案人员被审查，近300人被追究刑事责任，其中有近200名党政机关和行政执法部门的干部受到党纪政纪处分，近150名党政干部被追究了刑事责任。可见，治理商业贿赂必须立足我国的具体情况，其重点之一即是国家工作人员。

　　另一方面，随着经济全球化与一体化的迅猛发展，商业贿赂已经成为危害世界经济发展的国际现象，而不再是个别国家的局部问题。因此，治理商业贿赂必须放眼世界，加强国际合作，进行统一的反商业贿赂立法活动，开展协调的反商业贿赂执法合作。2003年10月31日第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》，是国际社会在反腐败领域进行国际合作的最重要的国际法律文件。我国于2003年12月10日签署了联合国反腐败公约，全国人大常委会于2005年10月27日批准联合国反腐败公约，这是我国推进反商业贿赂国际法治的重要举措。公约规定缔约国的合作与协助义务主要包括建立预防和监测犯罪所得转移的制度；建立直接追回财产的制度；建立通过没收的国际合作追回资产的制度；建立资产的返还与处理制度。同时，还要加强引渡、司法协助、联合侦察与执法合作、资产追回等方面国际合作，以实现公约“促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助”的宗旨。

　　三、治理商业贿赂尤须注意的两个问题

　　其一，法律概念的明确化、清晰化。作为现代社会一项重要的行为标准，法律必须告诉人们什么可以为、什么必须为、什么禁止为，这就要求法律概念必须是精确的、统一的、规范的。治理商业贿赂，我们首先需要明确商业贿赂何所指，这主要涉及以下几个问题：

　　第一，商业贿赂违法主体。近年来，关于全国足球联赛裁判是否符合商业受贿罪主体资格，国有医院医生是否满足受贿罪主体条件的讨论时有发生且相当激烈。基此，针对我国现行刑法相关规定的不足，学界几乎达成共识的是，应参照《联合国反腐败公约》的规定，将商业贿赂主体范围扩展至本国公职人员、外国公职人员或者国际公共组织官员以及私营部门人员。惟笔者认为，商业贿赂绝非全部构成犯罪仅涉及刑法，其行为形式多种多样，程度深浅不一，主体各有不同。无论其是自然人主体，还是法人主体；无论其是国内主体，还是国外主体；无论其是部门内人员，还是部门外人员，只要参与了商业贿赂活动，即应依法承担相应的法律责任。唯有如此，才能有效治理商业贿赂。

　　第二，商业贿赂违法手段。该问题尤为复杂。以“进场费”为例，其是否构成商业贿赂，可谓各见仁智差异极大。实践中，收取“进场费”几乎成为常态，以至于国美集团董事长黄光裕指出，“进场费是卖场利润的一部分。”他说，“我们收进场费就像是一个人的收入中除了基本工资以外的其他收入，是收入的一部分。厂商如果不给进场费就会在其他地方体现。” 而另一方面， 2001年，江苏省常州市和苏州市两地的工商部门率先认定，超市收取进场费构成商业贿赂。2003年湖南省常德市工商部门认定，该市若干家超市收取进场费，构成了商业贿赂。可事后，经该市市政服务中心召集有关部门商讨后，又宣布进场费不等于商业贿赂。上海市商委会出台的《超市收费合同示范文本》中，将“进场费、新增商品进场费、新增门店进场费”均列入可以收取费用的范围。这一切，皆源于《反不正当竞争法》以及国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》没有对该问题给出明确地回答。商务部部长助理黄海表示，商务部曾经想用“一刀切”的方式，禁止卖场向厂商收取任何费用，但是考虑到厂商在对卖场阵列位置的选择必须和经济利益挂钩，因此收取进场费实际上很难禁止。因此，商务部正在考虑出台一个标准的合同文本对卖场收取厂家费用进行规定，但如果这样的文件出台，又会表明政府认同了卖场收费，因此这个规定的制订仍需考虑和论证。[⑦]可见，仅仅一个“进场费”的问题，就已成为立法机关、执法机关难以解决的问题。

　　实际上，在许多问题上，法律不可能作出完全列举式地或充分明确性地规定，而必须由执法部门进行个案分析与裁判。关于商业贿赂违法手段问题，即属此类。因此，笔者认同国家工商总局应福建省工商局请示作出的《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）的做法，该答复指出，“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成了《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”而这正与《联合国反腐败公约》中对贿赂范围的规定均使用不应有或不正当“好处”相契合。至于何谓不正当的利益或好处，则只能针对具体情形进行个案判断。

　　第三，商业贿赂违法构成。我国现行刑法中贿赂罪的成立一般以“实际接受财物”或者“为他人谋取利益”为要件，而《联合国反腐败公约》中规定的贿赂犯罪则不一定实际得到好处，许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处也属于犯罪的范围。比较而言，后者的规定无疑更利于治理商业贿赂，制裁违法行为。

　　其二，执法部门的专业化、合作性。如前文所言，商业贿赂涉及领域甚广，为追求有针对性地、专业性地、高效率地治理商业贿赂，必须强化该诸多领域的单独立法，赋予该诸多领域监督管理部门相应的职权。但与此同时，各执法部门鼎力合作联合执法，齐心协力治理商业贿赂，亦显得愈发重要。否则，只能是或者争权或者推诿，结果都是商业贿赂得不到有效的治理。如在2003年11月，江苏省某地工商部门根据群众举报，发现一家保险公司在招揽保险业务中存在严重的商业贿赂行为，工商部门要立案查处，但是保险行业部门坚决不同意，认为这是其行业内部的事情，工商部门无权过问。两家争执不休直至江苏省政府，最后的结论还是工商部门不能查处。原因是，根据《保险法》第139条第2款规定，保险公司及其工作人员承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益的，由保险监督管理机构采取责令改正、处以罚款、限制业务范围等处罚措施。[⑧]该案中保险监管部门的处理情况笔者不得而知，但完全由行业内部自行监管处理而排斥其他机关的合理介入，难免不能令人信服而产生怀疑。如何促使各执法部门精诚合作而不徇私枉法，加强自律提高相关人员素质固然必要，健全相关法律制度尤其是监督制度与问责机制似乎更为重要。

　　四、结语

　　商业贿赂已经成为渗透在我国诸多经济领域的一颗毒瘤，若不尽早彻底清除，必将不断扩散严重影响我国社会主义市场经济的健康发展。笔者坚信，随着党和国家及全国人民对商业贿赂的不断重视，随着法学界对商业贿赂理论研究的不断深入，随着立法机关对商业贿赂法律制度的不断完善，随着执法机关对商业贿赂规制治理的不断加强，商业贿赂必将得到进一步治理，自由平等的市场风气必将得到进一步弘扬，公平和谐的市场秩序必将得到进一步维护。

　　（该文略作改动发表于《红旗文稿》2006年第14期）

　　[①] [美]E？博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第393页。

　　[②] 拙文：《加强依法治国应解决的几个问题》，载于《红旗文稿》2003年第15期。

　　[③] 张彬：《治理商业贿赂，难在哪儿》，载于《人民公安》2006年第7期。

　　[④] 参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第53-55页。

　　[⑤] J.Crsispo， The Public Right to Know， Accountability in the Secretive Society （1975）。

　　[⑥] L.D.Brandeis， Other People‘s Money and How the Bankers Use it （ed. 1967）， p62.

　　[⑦] 张志陈稳：《“进场费”引发的商业贿赂争议》，载于《小康》2006年第5期。

　　[⑧] 王靖：《商业流通领域商业贿赂行为的表现及原因探析》，《商场现代化》2006年4月总第464期。

　　 中央民族大学法学院讲师、中国社会科学院法学所博士后研究人员·段威