虚构绑架事实"索财"，是诈骗还是敲诈?

基本案情：

章某、龚某某因手头拮据，即商量如何弄钱。章某提出以假装绑架其女友周某为名，向周某父亲被害人周某某勒索钱财。龚某某表示同意。当晚周某亦表示配合。次日下午，章某让周某下课后一直呆在其出租房内，其和龚某某二人乘车至某市某区南门广场。章龚二人 用IC卡电话拔打被害人的手机，并索要20万元现金。章龚二人在得知被害人凑齐了3万元人民币时，告诉被害人用一黑包装好3万元人民币在某医院门口等，他们会派人来取。后章龚二人因害怕取钱未果。章龚二人返回章的出租房，又商量让被害人送钱到该区地偏人稀的全球通大厦门口。章某将IC卡和写有被害人手机号码的纸条交给龚某某，并和周某一起告诉其被害人的相貌特征。之后龚某某用IC卡和被害人联系。当龚某某赶至大厦门口，见一相貌与被害人相符的男子后，即开口叫周某某的名字，当场被公安民警抓获。

分歧意见：

本案在讨论过程中，存在三种不同意见：

第一种观点认为章、龚、周的行为应定为诈骗罪。理由是：章、龚、周三人主观上具有以非法占有为目的；客观上虚构事实，隐瞒真相，向被害人谎称绑架了其女儿，要被害人主动交出钱财。因该种潜在的危险是不存在，不可能进行并从而实现的，不具备敲诈勒索罪必须使用威胁或者要挟的方法客观要件。其行为符合诈骗罪的构成要件。

第二种观点认为章、龚、周的行为应定为敲诈勒索罪。理由是：章、龚、周三人主观上以非法占有为目的；客观上对被害人使用威胁等方法勒索钱财。本案中章、龚、周以敲诈为目的，以诈骗为手段实施的犯罪行为，所以应该属于牵连犯，择一重罪即敲诈勒索罪处置。

第三种观点认为章、龚、周的行为应定为敲诈勒索罪，但本案不属于牵连犯。这种观点认为，章、龚、周布置骗局，其实质是为自己的敲诈行为创造条件，并最终实施了敲诈行为，符合敲诈罪的犯罪构成。

案情分析：

笔者同意第三种意见。诈骗罪和敲诈罪侵犯的客体都是公私财物的所有权；犯罪主观方面都是故意，并且都具有非法占有的目的。两罪的根本区别在于犯罪客观方面的不同。前者多为虚构事实或隐瞒真相，骗取被害人的信任并将财物"自愿地"交出。后者必须使用威胁或者要挟的手段，即通过对被害人及其家属精神上的强制，使其在心理上造成恐惧，产生压力。威胁或者要挟的方法多种多样，如以将要实行暴力；揭发隐私、违法犯罪活动等等。总之，是通过对公私财物所有人、保管人实行精神上的强制，使其产生恐惧、畏难心理，不得已而交出财物。

本案中，首先被害人一直没有自愿交付财物，这是本案不能认定为诈骗罪的关键所在。被害人在主观上一直认为自己的女儿被绑架，而且这对其心理上也造成恐惧并产生了压力。

其次，本案的又一难点在于虚构事实的过程占了很大的部分。章、龚利用周某的配合，设计骗局，让被害人交出钱财。可以说设计这一骗局的目的是为了更顺利的敲诈被害人的钱财，骗是为了敲。

再次，对于第二种观点所持的牵连犯的意见，笔者认为不妥。所谓牵连犯是指实施某一犯罪时作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的情况。也就是说，作为犯罪的手段或者结果的行为是符合各自的犯罪构成，自身独立成一罪的。牵连犯实质上是数罪，只不过在处理上"从一重罪论处".本案的所谓诈骗情节，并没有完成独立的犯罪构成，只是为敲诈作了准备，所以不存在择一重罪论处的问题。

综上所述，章、龚、周的行为构成敲诈勒索罪。