渎职犯罪量刑畸轻的原因及其防治（103）——兼论对法官自由裁量权的合理控制

　[摘要]渎职犯罪适用宣告缓刑、免除刑事处罚的比例畸高是当前社会舆论和司法实践关注的焦点。渎职犯罪量刑畸轻严重偏离了渎职犯罪给社会公共利益造成的巨大危害，使刑罚一般预防的社会功能性目标难以实现，折射出社会公平正义的严重失衡。笔者认为，防治渎职犯罪量刑畸轻必须在对立法和司法两个层面进行全方位考量的基础上，加强对法官刑事自由裁量权的合理控制，增强刑罚的威慑力，最终实现量刑均衡和量刑公正。

　　[关键词]渎职犯罪 量刑畸轻 自由裁量 合理控制

　　众所周知，“正义要以看得见的方式实现”。渎职犯罪量刑畸轻现象的大量存在，使人们不得不对法律的实践理性产生强烈质疑。量刑畸轻必将严重降低刑罚的效益，甚至导致不同程度的司法腐败，严重影响公平正义的实现。值得庆幸的是，渎职犯罪量刑畸轻的问题已引起了高检院的注意，如何将渎职犯罪量刑畸轻的防治与法官自由裁量权的合理控制紧密结合，实现渎职犯罪量刑的均衡与规范成为司法部门的一个重大课题。本文试图对渎职犯罪量刑畸轻的原因及其防治谈一些粗浅的看法，以期对实践有所裨益。

　　一、 当前渎职犯罪量刑问题的现状

　　近几年来，高速增长的中国经济仍然打着事故频发的沉痛烙印：2005年全国共发生12起死亡人数在30人以上的特别重大矿山安全责任事故，造成994人死亡，28人失踪，62人受伤；12006年共发生重特大事故2459起，死亡10898人，其中7起特别重大事故夺去了263条鲜活的生命。从个案数额看，因国家机关工作人员渎职失职，给国家和人民利益造成几千万、上亿元的案件已不鲜见。如广东兴宁煤矿透水事故造成121人死亡，直接经济损失4700多万元；成都住房改革资金管理中心原主任杨某滥用职权，造成住房公积金损失2亿多元。据最高人民检察院统计，检察机关2003年以来查办的各类渎职犯罪，给国家造成的直接经济损失高达357亿元，间接经济损失更是不知其数。渎职犯罪给国家和人民造成的危害后果远远不是单用钱数所能计算的，正如《联合国反腐败公约》序言中所指出：包括渎职犯罪和贪污贿赂罪在内的腐败犯罪，“……对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治……”

　　然而，与渎职犯罪给国家和人民带来巨大社会危害形成强烈反差的是，许多渎职犯罪案件的直接责任人员并没有得到相应的惩罚。2006年底，法院对山西省左云县发生特大透水事故案的12名责任人宣判，9人被判缓刑，3人被判免予刑事处罚。这起矿难发生在2006年5月，导致56名矿工死亡。法院一审裁判令老百姓惊奇：失职渎职的12名官员竟无一人领到实刑！2据《检察日报》披露，近年来法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的51.38％递增至2005年的66.48％。尤其是渎职侵权案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的52.6％递增至2005年的82.83％。另据2007年5月22日最高人民检察院《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》指出，2006年检察机关立案侦查的629名渎职犯罪嫌疑人中，已经对370人作出了刑事处理，其中，检察机关决定不起诉8人。法院已经作出刑事判决的有249人，其中判处免予刑事处罚131人，占判决总数的52.6％；宣告缓刑107人，占判决总数的43％；判无罪2人，占判决总数的0.8％；判处实刑9人，占判决总数的3.6％；还有113人已由检察机关提起公诉尚未宣判。数据分析显示，在已经作出的刑事判决中，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6％。1

　　如此高比率的适用缓刑、判处免予刑事处罚造成最直接的危害就是严重挫伤了群众及检察干警与渎职犯罪作斗争的积极性，影响了打击腐败的声威和力度。在一个法治的社会里，罪行的严重不均衡和公平正义的边缘化，将严重损害人民群众对法律的信仰，对法制建设将贻害无穷。

　　从罪行相适应的角度看，高达95.6％的缓刑免刑比例折射出罪责的严重不均衡。刑罚的轻重应当与罪行的大小和承担的刑事责任相适应，刑罚的裁量应当与犯罪的社会危害性与犯罪分子的人身危险性相适应。渎职犯罪免刑缓刑高达95.6％并不代表渎职犯罪行为没有多大的社会危害，据高检院渎检厅副厅长宋寒松介绍，渎职侵权平均个案损失258万元，是贪污案的17倍，2再加上渎职行为酿造的事故对无辜生命麻木不仁的剥夺，渎职行为对公共利益的危害是不可估量的。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力”，3然而，在司法实践中，原本是一个很有价值的案件线索，往往可能会因为人情、招呼、条子等“潜规则”的存在而初查无果，不了了之；一个原本是“铁案”的已起诉案件，却常常因为“检法争议”的发生而在判决当口大事化小，小事则几近于了了。加上刑法对渎职犯罪量刑格外偏松，一般最高刑为三年、七年、十年，与造成的社会危害极不相称。由于各种因素的影响，司法实践中又大量适用缓刑免刑，渎职犯罪的处罚已严重背离了罪行相适应、罪责均衡的要求。

　从司法公正的角度看，高达95.6％的缓刑和免刑判决折射出公平正义的严重失衡。与暴力性犯罪相比，渎职犯罪造成的财产损失和人员伤亡往往使暴力性犯罪难以望其项背，暴力性犯罪缓刑免刑鲜有所见，渎职犯罪缓刑免刑比例畸高，只能说明是很不正常的现象。据《报告》指出，2006年底，造成56名矿工死亡的山西左云矿难渎职案宣判后，舆论哗然，法院才对部分涉案官员改判实刑。判处缓刑免刑的犯罪分子依然保持公职，缓刑考验期满后可以安排正式工作，可以正常退休，渎职官员只是到看守所转了个圈又回到原单位。渎职犯罪的处理结果与社会公众的期待相去甚远，不仅不足以震慑犯罪，反而使社会公众对不均衡的刑罚产生合理怀疑，其根本的恶果是刑罚预防犯罪的社会功能性目标难以实现。从某种程度上说，这种现象对那些潜在的贪官无疑是种“激励”：贪污受贿、渎职侵权犯罪的成本很低，如果不被抓到，就捞了一笔；如果抓到了，判个缓刑、免刑，顶个虚罪，最多丢乌纱帽，但公职和工资还在。广西壮族自治区博白县检察院六年来连续查处了该县某农场三任场长职务犯罪案件，靖西县检察院也多次查办该县食品公司有关负责人挪用公款案，但年年查办，年年发案。广西壮族自治区检察院反贪局负责人在分析这种现象时说：“这其中很大因素就是前任领导犯罪被判缓刑后仍在原单位上班，保留了公职，没有达到惩治和教育的目的，后任者因而也就无所畏惧地跟着犯罪。”犯罪学理论告诉我们，任何人犯罪前会进行犯罪成本和收益的分析，当他实施犯罪所付出的代价远远大于其从犯罪中所获得的收益时，他才可能放弃犯罪；当他认为预期的犯罪效益大于或等于其犯罪成本时，他将可能实施犯罪，同时犯罪效益越大，他实施犯罪的坚定性越强。

　　此外，高达95.6％的缓刑免刑比例严重动摇了法律面前人人平等的法治原则，损害了法律的尊严和权威。根据我国刑法规定，普通人盗窃一两千元就构成犯罪而被判处实刑，而官员的渎职犯罪行为只有在给国家或者人民群众财产带来几十万元甚至更大的损失，“情节特别严重”时才构成犯罪，即使这样，绝大多数渎职犯罪案件基本上都被判处缓刑或者免罪，不能不说是对法律面前人人平等法治原则的严重挑衅。官员与普通公民定罪的起刑点已经相差很大，而判处实刑的数额差距又在司法实践中被无形中拉得更大，官民之间的刑罚待遇显得很不公平。在古代社会，官员犯罪可以用官品来折抵刑罚，号称“官当”。在今天，我们不应再看到腐败官员的另一种“官当”特权在正朝向法治社会目标迈进的中国蔓延。倘若刑罚适用不公正，将会加深人们对法律的不信任，不利于和谐社会的形成。

　　二、 渎职犯罪量刑畸轻的主要原因

　　刑罚裁量本身就是法官在量刑幅度内对刑罚的理性选择，法官在量刑上的自由裁量受到法律因素、刑事政策、法官素养等多种因素的制约。渎职犯罪量刑畸轻问题是上述因素共同作用的结果。渎职犯罪量刑畸轻主要有以下原因：

　　1.立法和司法解释滞后。我国立法关于渎职犯罪的量刑普遍较轻，一般量刑为三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。当量刑幅度遇到法定减轻量刑情节时，按有关刑罚裁量的规定，可以在法定量刑幅度最低刑以下判处刑罚，这样就使大多数的渎职犯罪行为具有适用三年以下有期徒刑的可能性，从而具备了适用宣告缓刑的前提条件，而对“情节严重”、“悔罪表现”、“不具有社会危害性”，法律和司法解释并没有任何描述性或者列举性的规定，在各种法外因素的推动下，渎职犯罪适用缓刑也就成为客观必然。按此推理，当一般渎职行为遇到法定减轻情节时，犯罪分子只能判处管制或者拘役，在刑度上无疑情节轻微，依法可以免除处罚。由于现行法律和有关司法解释对法官在什么情况下可以对被告人适应免罪，在什么情况下可以适用缓刑等问题没有作出具体规定，导致审判人员在对被告人量刑时没有明确的依据。罪行法定的原则要求犯罪与刑罚的明确性和法定性，立法的模糊性和抽象性客观上为法官的恣意创造了条件。渎职犯罪立法和司法解释的滞后，使渎职犯罪量刑畸轻问题成为一种客观必然。

　　2.量刑情节的裁量混乱。量刑情节是关乎法定刑的一个重要范畴，其在法定刑的裁量中的作用力、影响力如何是极为复杂的技术性问题，由于我国关于量刑的一般理论过于抽象且可操作性差，客观上给审判实践带来了难以解决的技术性难题。量刑情节的冲突既有同向的冲突，如两个或两个以上从宽处罚情节的冲突，也有逆向的冲突，如两个从严与从宽处罚情节的冲突，如何确定法定、酌定、从宽、从严等多种量刑情节对法定刑的作用力，以及适用的先后次序、量刑情节的功能成为一个极其复杂的理论和实践问题。在法律和理论没有解决量刑冲突的情况下，以法官内心确信为前提的“估堆”1量刑，量刑公正只能是一种偶然性。渎职犯罪量刑情节的影响力和作用力，只能取决于裁判者的主观判断力。只要有正当的理由，只要没有突破法定的量刑幅度，无论是判处量刑幅度内的最高刑还是最低刑，法官的量刑行为就不能受到太多的非议，合法不合理的量刑将极大地考验着社会公众对司法公正的心理承受力。考察法院判决缓刑的理由，无非是被告人确有悔罪表现、能够主动坦白交代犯罪事实、积极全部退赃、适用缓刑不致再危害社会等等。但是从现实角度来说，职务犯罪的被告人几乎都能够做到以上条件，他们只要在法庭上痛哭流涕一把，或者写下几十页悔罪书，或者补交上与指控犯罪数额相同的赃款，就可以被法院郑重其事地判处缓刑，就可以免受牢狱之苦。如此看来，不能不说是法律对他们的“宽容”。

　　3.法官法律素养不适应法治的发展。社会现象的多样性及法律自身的不完美性客观上要求法律赋予法官自由裁量权，法官的自由裁量权取决于法官对法律精神和立法旨意的理解，体现了法官的价值取向。尤其是在量刑情节的评价、取舍以及法定刑的裁定上，法官的自由裁量权无疑是很大的。但是由于复合型和专家型法官较少，法官的素养与较大的刑罚自由裁量权的矛盾成为首当其冲需要解决的问题。少数法官由于对刑事政策把握的偏差，甚至于个人业务能力和法律功底的或者出于其他私利方面的考虑，法官自由裁量的空间甚至有不正当扩张和滥用的嫌疑，多判几年和少判几年均在其自由裁量的范围，根本上忽视量刑的合理性给公正司法带来的社会风险。法治社会的不断发展与自由裁量权的合理控制，客观上要求法官素养必须与时俱进。

　　4.法官自由裁量权的监督机制乏力。正由于任何权力都有恣意的风险，自由裁量权的失控必将导致量刑畸轻畸重等不同程度的司法腐败。我国刑法关于渎职犯罪的42个罪名中的17个与司法部门的徇私舞弊行为直接相关，但因为司法人员渎职犯罪进入司法途径的案例少之又少。实践中，审判监督程序启动过分关注案件的定性，量刑问题不必然导致对实体问题的改判，法官的自由裁量权的外部监督机制显得极其乏力。高达95.6％的缓刑免刑判决充分说明了监督机制的集体失语。

　　5.社会对渎职犯罪的整体认识不高。与渎职犯罪巨大的社会危害性相比，社会公众特别是一些领导干部对惩处渎职犯罪的重要性和必要性的认知程度不高。1一些渎职人员所在机关的领导对检察机关的查处不理解、不支持，公开为渎职人员说情，甚至找上级有关部门予以协调，给检察机关查办渎职犯罪案件带来不少困扰。2

　　相当多的渎职犯罪被认为是工作失误，或者以“维护大局”和“经济发展”等冠冕堂皇的理由要求对“好心办坏事”的渎职官员予以谅解，即使被起诉到法院，出于维护大局等地方利益的要求，也往往不被判处实刑。少数领导干部对渎职犯罪的忽视、宽容、谅解可能引发社会公众对量刑公正合理怀疑的极大社会风险，容易引发被害人与政府的社会对抗。

　三、 渎职犯罪量刑畸轻的防治——对法官刑事自由裁量权的合理控制

　　刑事司法中，法官自由裁量权存在于事实认定、案件定性、刑罚裁量的全过程，法官自由裁量权的合理运用对于弥补立法的不足，确保裁判符合公平善良的要求具有积极的意义。然而，法官自由裁量权的不适当偏倚将严重损害公平正义，影响司法的统一正确实施。在渎职犯罪领域，法外因素与法内因素的共同作用，使法官量刑裁量权的轻刑化偏倚已超出社会公众对公平正义的期待。防治渎职犯罪量刑畸轻的问题，必须加强对法官自由裁量权的合理控制。

　　1.加强立法、司法解释对法官自由裁量权的法律控制。我国刑法对渎职犯罪的量刑偏轻，法定和酌定减轻量刑情节的适用是渎职犯罪量刑格外偏松的原因之一。立法的技术性疏漏导致对渎职犯罪的惩处偏离了渎职犯罪的严重危害性，法律具有稳定性，刑法不能朝令夕改，立即出台刑法修正案提高渎职犯罪的量刑幅度是不现实的，加强立法和司法解释是解决渎职犯罪量刑偏轻，控制法官量刑裁量权的有效途径。法官的自由裁量权并不是没有限制的自由，必须以法律和司法解释为依据，立法和司法解释正好为法官自由裁量权设定了权力的边界。目前，最高人民检察院已经出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，该规定很好地解决了渎职犯罪的立案标准问题，但是由于最高检的司法解释不对法院具有约束力，如何统一对渎职侵权犯罪的犯罪构成的认识当务之急需要两高联合作出司法解释，首先要明确对“情节严重”、“情节特别严重”等模糊性用语的法定情形，笔者认为，鉴于安全生产、征地拆迁、环境污染等领域重大事故屡禁不止及人民生命财产损失的灾难性，“情节严重”应该从宽界定，进而使渎职犯罪排除适用“三年以下有期徒刑、拘役”的刑罚，由于渎职犯罪均为“情节严重”，从而排除“免予刑事处罚”的适用；其次要运用否定式列举的形式明确不得适用“宣告缓刑”的情形，运用列举方式明确“具有悔罪表现，适用缓刑不具有社会危害性”的情形，从而将渎职犯罪排除在“宣告缓刑”的情形中。待司法解释的适用成熟以后，再制订刑法修正案，立法和司法解释的运用将使渎职犯罪缓刑、免刑的比例大幅度下降。

　　2.加强法院量刑指南的对法官自由裁量权的规范与指引。刑法裁量的过程遭遇多种量刑情节的取舍与整合是司法实务较为棘手的问题，量刑的理论和技术极为复杂，“估堆”量刑客观上扩大了法官对量刑情节的自由裁量权，特别是当多个从宽和从严情节的逆向并存，或者法定和酌定情节既有从宽也有从严等多功能时，法官的自由裁量权具有滥用的嫌疑。控制法官自由裁量权，启动法院量刑指南成为客观需要。目前山西淄博法院的“电脑量刑”，江苏法院的“量刑指导规则”，郑州市中原区法院的“先例判决”，说明理论创新和实践探索正紧密的结合并成为法官裁量权的有效控权机制。然而，司法的统一要求不同地区不同法院相似案件的判决应具有相同处理，从而达到“法律人一体认识”的理想状态，“犯罪与刑罚”必须由法律规定，即由全国人大制订，地方法院的量刑指南和先例判决仅在当地法院具有参照功能，但其对法官裁量权的规范指引具有积极的意义。笔者认为，我国可以参照美国《量刑指南》，将地方法院对量刑规则的创造性探索和学者理论加以融合并制订全国一体遵循的《量刑指南》，解决各种犯罪的不同量刑情节的冲突，确定量刑轻重调整规则，量化犯罪行为轻重及罪犯的主观特性，1从而使法官的自由裁量行为具有法的规范和指引。特别需要指出的是，渎职犯罪分子的主观恶性和改造难度将得到全面的评估，从而增强刑罚的客观公正性。

　　3.加强监督机制对法官自由裁量权的监督制约。法官自由裁量权的控制还可以充分发挥人大监督、司法监督、人民监督、舆论监督的作用，从而实现对法官自由裁量权的全面制衡。重点是加强检察机关对法官自由裁量权的法律监督，以渎职犯罪为切入点，笔者认为，既然检察机关可以就量刑畸轻问题向法院提出抗诉，那么检察机关也完全可以在庭审过程中向法院提出量刑建议，量刑建议既是法律监督的一种形式，也是追诉犯罪的需要，基于控辩平衡的需要，有必要赋予辩护人量刑答辩的权利，通过控辩双方就量刑建议和量刑答辩的交锋，使量刑的过程透明和公正，从而使法官对刑罚的选择产生内心确信。法律监督的透明将对法官自由裁量行为产生显著的影响，将有效避免渎职犯罪量刑畸轻等不公正现象的发生，减少法官面临抗诉和错案检讨的压力。另外，要加强判决书的说理性，法官要将那些具有量刑意义的事实、情节进行系统的整理，并转化为论证判决依据的论据，通过判决书的详细说明和充分论证，揭示量刑结果的合法性和合理性，从而有力限制法官自由裁量权的恣意。此外，还要完善刑事申诉制度，改变启动审判监督程序重定性轻量刑的习惯思维，只要当事人有充分理由认为量刑不当的，就应当启动审判监督程序，从而使法官更审慎地对待自由裁量的权力。据高检院公诉厅负责人透露，今后，检察机关将采取有力措施，切实加强对法院适用缓刑、免刑的监督，加大对职务犯罪案件审判活动的监督力度，将法院认定自首、立功确有错误和量刑畸轻的缓刑、免刑案件作为审判监督的重点，依法提出抗诉。笔者认为，加强反渎工作的“二次进攻”十分必要，即对于有罪判无罪、重罪轻判罚的渎职案件，上级检察院应当更加积极地支持基层检察院的抗诉工作和自身的审判监督工作，并努力寻求在查处司法渎职犯罪上实现突破，在最适合检察“发力”的环节打断“渎职——人情关系保护——法院判决礼让——审判监督沉默”这一消极循环。全面加强和落实监督机制，就是对法官自由裁量行为的有力限制，防治滥用权力带来的社会风险。

　　4.加强社会主义法治理念对法官自由裁量权的内心约束。法官自由裁量权过大和法官素养良莠不齐的矛盾客观上要求加强社会主义法治理念对法官自由裁量行为的内心约束。首先，要加强理论学习，准确把握法律的旨意、法律的精神、法律的价值取向、刑事政策的内涵，全面提高法官的法律素养和业务能力，从而使事实认定、案件定性、刑罚裁量符合公平正义的要求。其次，要加强对前沿问题的研究，拓宽司法的视野，从而使法官面临多种合法规则选择时能选择最公平的规则，对缺乏规则的事实的处理符合公平和善良的需要。最后，要忠诚于法律，忠诚于人民，对非法干涉司法的行为要坚决制止，并对有关人员进行党纪国法教育，提高社会公众对惩处犯罪的重要性和必要性的认识，使更多的犯罪得到及时有效地惩处，最大限度确保司法独立。加强对法官的内心约束，从而使法官站在“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的高度，以法律的精神和法律的原则为依据，严格把握量刑的情节，最大限度减少外在因素对法官自由裁量行为的影响。

　　　参考文献：
　　1 王新友：《中国矿难渎职犯罪状况报告》，载《方圆法治》2007年6月（上半月刊），第15页。
　　2 王新友：《矿难揭底：庸官弄权，意在捞钱》，载《检察日报》2007 年5月22日“廉政周刊”。
　　1 王新友：《矿难揭底：庸官弄权，意在捞钱》，载《检察日报》2007 年5月22日“廉政周刊”。
　　2 王文琦：《不能让渎职者重罪轻罚》，载《广州日报》2007 年5月24日A16版“国内评论”。
　　3 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000版，第30页。
　　1 这里的“估堆”量刑是指对多个从严或者从轻，法定或者酌定并存的量刑情节进行综合分析，决定其对量刑幅度及刑罚裁量的影响，最终确定个罪的宣告刑。
　　1 斐智勇：《共和国反渎在行动》，载《人民日报》2007年5月23日13版“民主与法制”。
　　2 杜萌、彭于艳：《党和政府是咱坚强后盾》，载《法制日报》2007年6月29日6版“司法刑事”。
　　1 储植伟：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第328页。