以个人财产弥补了渎职的损失，是否还应受到刑罚？

　　案情：1997年12月至1998年9月，某区财税分局科长李某违反该市财税局支农周转金发放审批权限规定，未报经局领导同意，擅自决定将该局支农周转金共计80万元，出借给不符合出借对象条件的某私营企业。1999年5月借款到期，经多次催讨不能归还。2001年11月该企业倒闭，80万元借款无法回收。2003年7月1日，检察院立案侦查李某滥用职权案。在侦查阶段及审查起诉阶段，李某出卖个人房产和汽车，将所得款80万元缴纳，以弥补其滥用职权行为给国家造成的损失。

　　分歧意见：本案中，对李某滥用职权行为是否造成了滥用职权罪犯罪构成中的重大损失结果，进而是否构成滥用职权罪，产生了分歧意见。

　　第一种意见认为，李某构成滥用职权罪。李某滥用职权出借公款80万元，且到立案时仍无法归还，应当认定为造成了重大直接经济损失。直接经济损失的界定应以立案时间为准，立案以后司法机关追回的赃款赃物，挽回的经济损失应当作为直接经济损失。

　　第二种意见认为，李某不构成滥用职权罪。经李某个人退赔，80万元债权已经实现，故实际上未造成直接经济损失，不符合滥用职权罪结果犯的要求。损失界定时间应当以一审判决时为准。

　　评析：笔者同意第一种意见，李某滥用职权行为已经造成滥用职权罪构成中的法定重大损失结果，滥用职权罪成立。理由是：

　　1.李某滥用职权行为造成的重大损失于2001年11月产生。

　　关于重大损失结果的认定，应当依据行为当时及其后发生的客观法律事实来进行客观判断。如债务企业倒闭或经法定破产程序宣告破产或者债权超过了法定追诉期限导致追诉权丧失等导致债权无法实现；或者因渎职行为造成了人员伤亡、财产重大损失、造成恶劣的社会影响等情形，都属于重大损失结果。也就是说，对“重大损失”结果是否产生及产生时间的问题，应当基于行为当时及其后发生的有关客观事实进行判断，而不能依据司法机关的查处或审计机关的审计进行判断。否则的话，一个已经造成重大损失的滥用职权行为，只是因为未审计或者未司法追究，就否认损失结果已经产生？司法机关、审计机关对重大损失的认定，只是对已经客观产生的重大损失进行的一种主观确认行为，确认的是渎职行为人之前的滥用职权行为所造成的损失，所以既不能把确认时间认定为损失产生时间，也不能依据确认时的情况来认定损失的状况，两者之间不能互相混淆。在渎职罪犯罪构成中的重大损失结果认定的问题上，应当以立案时为准还是应当以一审判决时为准，这样的争议，其实混淆了损失结果的客观产生与司法机关对已经产生的损失结果进行主观确认这两者之间的关系，是一个具有误导性的命题。

[page]

　　2.李某涉嫌的滥用职权犯罪于2001年11月构成既遂。

　　就渎职罪的犯罪构成来看，在主体、客体、主观方面要件都符合的情况下，主要考虑的就是在犯罪客观方面要件中，渎职行为有无造成重大损失结果。如果重大损失结果已经造成，那么就构成了渎职罪。也就是说，对于渎职罪是否构成的判断，仅限于考虑损失结果是否产生的问题。只有对已经造成的损失结果，才可能、也才有必要进一步考虑损失是否已经挽回或者能否挽回。而本案中，李某滥用职权行为造成的重大损失结果已经于2001年11月产生，即损失已经造成。而且李某个人退赔弥补损失的行为，也说明其之前的滥用职权行为已经给国家造成了重大损失。故李某于2001年11月就构成了滥用职权罪（既遂）。

　　3.个人退赔弥补重大损失的行为不影响滥用职权罪的构成，但可以作为酌定从轻处罚的量刑情节。

　　只要渎职行为造成了重大损失，渎职罪就构成。至于该重大损失能否挽回，有无挽回，什么时间挽回，通过什么方式挽回，都不影响渎职罪的认定。从这个意义上，李某在司法机关立案追究其滥用职权行为之后个人退赔弥补国家损失，这个情节并不影响滥用职权罪的认定。因为犯罪既遂之后不能再恢复到犯罪未遂或者其他状态，更不可能在犯罪既遂之后，因为行为人主动或者被动恢复原状、赔偿损失（损害）的行为，而消除行为人已经实施的既遂行为所应负的刑事责任。从这个角度，更可以看出司法实践有关“立案时”为准还是“一审判决时”为准的争议都不符合刑法的基础理论。

　　当然，在依法认定李某构成滥用职权罪的基础上，李某个人退赔弥补国家损失，国家损失得以挽回，这可作为从轻处罚的量刑情节予以考虑。