浅谈刑法谦抑性原则

　　近年来，国内对刑法谦抑性原则的关注渐多。它的意义是，通过比较和反思，可以使我们对以往的刑法理念作必要的修正，从而科学地立法与司法，达到较好的预防犯罪效果。

　　刑法的谦抑性原则是来自国外的刑法理念，依笔者理解，其含意是用谨慎和克制的态度设定刑法在法律体系中的地位和布局，将刑法局限在必要的范围之内，尽量减少刑法在适用中可能产生的副作用，充分发挥刑法在预防犯罪、保障人权上的应有作用。

　　笔者通过学习和思考，有以下体会：

　　一是继续清理依赖重刑治世的倾向。在过去相当长的时间里，治乱世用重典的思想占据了统治地位，意图通过几次大规模的严厉打击犯罪运动，将犯罪上升的势头圧下去。多年的实践证明，这种作法不符合预防犯罪的客观规律，达不到预想的效果。刑法是双刃剑，一方面惩治了犯罪，彰显了公平正义;另一方面，刑罚的报复性，客观上加重了社会付出的代价。如果刑罚过分严酷，则将格外增加消极因素。虽然如今已经改为宽严相济的刑事政策，但在执行过程中，重刑治世的思想倾向仍然时不时地冒出来。从立法上看，有些罪名的刑罚还是显得过重，并应当继续削减死刑的数量;从司法上看，不严格依法办案的问题仍然存在，有时还像搞运动式的，赶上一波就重得很，不能保持刑罚的稳定性。现在经常提起的“加大打击力度”，应该在侦破上下功夫，收紧法网，及时打击，最大限度地打消犯罪的侥幸心理，而不是一味依靠重刑威慑。

　　二是要看到国内外刑法的差别，把刑法谦抑性原则恰当地运用到本国的刑法领域，决不可以盲目照搬。我国刑法与外国刑法的一大区别是，外国刑法对轻罪处罚得很重，相比之下，重罪反而处罚得比较轻。我国刑法有犯罪起点的要求，没达到相当严重的程度不构成犯罪;而外国刑法没有犯罪起点要求，即使行贿数额小、偷窃财产少、侵害他人的程度很轻，都可能被作为犯罪追究。有些行为在我国恐怕连治安处罚都算不上，在国外则可能判处数个月监禁。对小的违法行为追究及时，处罚严厉，也许这也是某些国家社会秩序较好的重要原因。对这些国家来说，研究刑法的廉抑性原则，减少刑事处罚的数量，减轻刑罚的强度，是完全必要的，可以理解的。而我们的现状是什么?大量的较轻的违法行为得不到追究，或者追究不及时，使违法者有太多的侥幸心理，不把法律放在眼里，一些领域如证券系统的犯罪打击不力。从这个角度看，法网还有相当大的漏洞，执法不严是我们需要解决的首要问题，是社会的一大顽症，难道不应当保持足够的警觉吗?

　　三是依法保护被告人的合法权益，提供条件使其能够充分行使诉讼权利，维护自己的正当利益。被告人在刑事诉讼中处于劣势，辩护人由于会见难、取证难等种种原因的限制，往往不能比较充分地行使辩护职能。依照现行刑事诉讼法的规定，被告人没有沉默权，必须如实交待涉案事实，这就给办案人员进行逼供打开了方便之门。在法庭上，当被告人提出公安人员在办案中刑讯逼供时，法官和检察官一般都会问，你有证据吗?一句话就把被告人顶得哑口无言。其实被告人完全可以说，难道我说的话不算证据吗?(依法属于证据的一种)此外，还可以依照两院三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》提出请求，要求办案人员出庭作证，要求调取审讯时的录音录像。法庭应当进行调查。法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。