超越传统模式的局限──倡导未成年人犯罪刑事和解的犯罪学思考

　　【内容提要】：刑事和解制度的推行不仅能够使刑事被害人得到合理的补偿，恢复社会正义，更为重要的是其能够促使未成年人犯罪者意识到自身行为的不当及其改过自新的可能性，避免了由于自我意识模糊所导致的错误角色定位，从而起到挽救失足者，降低重犯率的作用。因此，倡导刑事和解有助于从制度上和理念上重视对未成年人犯罪者的挽救及降低未成年犯罪人的再犯率。

　　【关键词】：传统模式;未成年人;刑事和解;犯罪学

　　“没有宽恕就没有未来”

　　──[南非]大主教图图

　　一、引论──问题的提出

　　作为当今西方国家一项重要的司法改革措施，刑事和解根源于以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁矫正政策的失败。是继惩罚模式和改造模式之后出现的一种新型的犯罪治理模式。由于其超越了对传统犯罪“报应式”治理的局限，转而关注犯罪处置中的人道主义、正义回复以及利益平衡，因而使司法程序之和平实现成为可能，并在客观上暗含了矫正犯罪行为，促使犯罪者复归社会的刑事司法政策，因而为越来越多的国家所关注。①尤其是在未成年人犯罪治理领域，无论是惩罚模式抑或改造模式均将未成年人犯罪者作为失范者而贴上“罪犯”的标签，既不能有效的根除未成年人犯罪的社会结构根源，客观上反而加剧了未成年人犯罪者对司法程序乃至整个社会的逆反心理，因而难以阻止重犯的发生。这种传统的局限促使了一种既不以犯罪惩罚为着重点，又不以改造为中心而以赔偿犯罪造成的损害，和平解决争议的道路的出现，故刑事和解制度在这种趋势下应运而生。②本文之目的，乃在于以犯罪学的视野，从挽救未成年犯罪者的角度，分析未成年人犯罪刑事和解的核心价值，进而倡导刑事和解制度有助于从制度设计理念上重视对未成年犯罪者的挽救。

　　二、倡导未成年人犯罪刑事和解的现实背景

　　(一)对未成年人犯罪刑事和解的现实认识

　　在刑事司法领域，刑事和解并不是一个晚近才出现的概念，其最早可以追溯至原始社会的私人分割赔偿。而作为一种系统的刑事思潮和理论，刑事和解来源于二十世纪中叶以来西方国家的基层司法实践，是一种发端于民间，而后为国家认可的刑事案件处理方式。③从概念上看，刑事和解系指犯罪发生后，经由调停人(通常是一些受过训练的自愿者)使犯罪人与被害者④直接商谈，协商解决纠纷，其目的在于恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损失以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并最终为犯罪者回归社会，平抑社会冲突创造条件。⑤相对于刑事和解，“私了”更为公众所熟悉，纠纷双方不经国家专门机关调停自行协商解决纠纷的做法曾一度非常盛行。但是刑事和解不等于“私了”，还包括了国家专门机关的协助解决等要素。

　　近年来，在我国刑事法学界对刑事和解进行了广泛的研究和探讨。同时一些地方的司法机关也对特定的公诉案件，特别是未成年人犯罪案件，着眼于更好的救助被害人及挽救未成年犯罪人，有意识地借鉴了刑事和解的做法，北京、上海、江苏、湖南等地还出台了相关规定。⑥特别是湖南省走在了全国的前列。湖南省人民检察院于2006年11月21日出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》，在全省范围内推行刑事和解制度。按照官方的说法，《规定》出台主要是为了稳定社会秩序，预防和治理未成年人犯罪。在《规定》的指引下，已有多起轻微伤害案件通过刑事和解得到了处理，并收到了良好的社会效益，起到了“被告人自愿，被害人满意”的双重效果。上述立法、司法实践表明，我国刑事司法开始寻求一种新的犯罪处置方式来探索有效地治理犯罪的途径并达到增强一般预防和特殊预防效果的功能。尽管这些探索并非明确冠以“未成年人犯罪刑事和解”之名，但无一例外都以未成年人犯罪为主要适用对象，这种状况表明，对未成年人适用刑事和解结案不仅是可能的，而且是可行的。

　　(二)关于倡导未成年人犯罪刑事和解面临的理论争议与简评

　　现行国内刑事法学界基于刑事和解是否有利于救助被害人及挽救未成年犯罪者等问题的争论，存在是否倡导未成年人犯罪刑事和解的两种观点，现就这些争议观点分析如下：

　　1.赞同倡导刑事和解的观点。赞同的学者和文章很多，占据主流。有学者认为:近年来，未成年人犯罪案件大幅攀升，而同时，对未成年人采取的监禁、感化等矫正措施成效并非显着。在一定程度上，由于对未成年人的关押造成了交叉感染，使得青少年在缓刑、减刑、刑满释放后再犯率仍然维持在较高的水平。因此，从刑事司法政策的角度考量，欲使未成年人真正重返社会，重点不应放在理想化监所的构建上，而应考虑如何不让未成年人入狱，尽量争取在社会上改造。复归社会不是抽象的，而是让他回到那个曾经被他伤害过的社会，所以应通过未成年罪犯、被害人、社会等多方面的努力来重新构建。刑事和解制度能充分发挥这方面功能，因此我国未来制定刑事司法政策时，很有必要将该制度纳入选择范围。⑦笔者通过对中国知网及维普网等期刊和着作检索就查到几十篇专门关于支持未成年人犯罪刑事和解的论文，在此不一一列举，部分可见参考文献。

　　2.质疑倡导刑事和解的观点。关于刑事和解，也有很多学者对刑事和解提出了质疑，担心刑事和解让救助被害人及挽救未成年犯罪人的制度设计流于形式，“刑事和解，让社会不再和谐”。理由是，现实中已经有不少富人在伺机用金钱打通法律的通道，而这一理论恰恰让富人疏通法律变得名正言顺且明目张胆。事实上，和解程序面临的不只是这一障碍，还包括和解比例低、处理方式上不平等、和解程序不规范以及调解方式单一，赔偿缺乏标准等等。已经有不少学者提出质疑。⑧

　　通过对前述观点的分析，笔者认为，现有研究多重视对未成年人犯罪刑事和解的本体论研究，而缺乏对未成年人犯罪刑事和解实践的深度关注，同时，也没有足够重视在救助被害人的基础上对挽救未成年犯罪人的优化选择角度去分析和研究刑事和解存在的现实基础。

　　三、未成年人犯罪刑事和解的核心价值：挽救未成年犯罪人的优化选择

　　中国古代和合文化和西方宗教中的宽恕及博爱的理念，都十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式，倡导人们化解冲突，和睦友爱相处。⑨刑事和解源于不同文化背景的共同理念，在冲突解决过程中既承认矛盾及对抗，有力图达成共识和协议。刑事和解的意义在于，在传统的刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。在刑事和解中强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。因此，刑事和解的实质就是将犯罪所侵害的社会关系尽量恢复的纠纷解决机制，对处理未成年人刑事案件具有特别积极的意义。

　　未成年人犯罪刑事和解的核心价值是什么?这是一个值得思考的学术理论问题。未成年人犯罪刑事和解毫无疑问，其有利于很好的保障被害人利益。因此，有学者认为，未成年人犯罪刑事和解制度的核心价值与普通的刑事和解制度一样，其核心价值就是救助被害人。因为刑事和解制度的建立，使被害人真正成了积极主动的参与者，他能够有效地在和解程序中诉说自己的观点，提出相应的要求来弥补由于犯罪行为所遭受的损失，因此刑事和解制度可以说是对被害人利益维护的有效制度。但是，单就未成年人犯罪刑事和解制度来说，笔者以为其核心价值就是在救助被害人的基础上挽救未成年犯罪者的优化选择。有研究表明，在未成年人犯罪案件中引入刑事和解制度对正确引导未成年人起着促进的作用，且用它来代替刑罚是刑事和解发展的主流与趋势。通过刑事和解“软化”刑罚、减少再犯则是恢复正义的一种修正，是一种附属的价值，这一点对于心智发育不完善的未成年人尤为重要。

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　　现实生活中，很多未成年人犯罪案件，加害人主观恶性不深，事前对犯罪行为没有足够的认知，事后知道应负的责任时后悔莫及。此时，“拉一把”多会使其痛改前非，如果一味地将加害人机械地定罪量刑，贴上犯罪人的“标签”(我国没有规定前科消灭制度)⑩，则可能使加害人放弃自我悔改，主动置自己于社会的对立面，成为潜在的再犯。因此，由于刑事和解结果导致不再启动或中止对犯罪人的刑事追诉，避免了定罪量刑对未成年犯造成的“标签”影响，从而使未成年犯可以更加自然地实现再社会化过程。刑事和解过程对未成年犯直接的警示与教育作用是其他矫正措施无法实现的。在此意义上，刑事和解实际上是行刑社会化的一个具体方式。根据我国刑法学家储槐植先生的刑罚变迁思想，刑事和解制度无疑符合刑罚发展规律。11

　　四、正本清源：未成年人犯罪刑事和解制度设计理念

　　(一)倡导未成年人犯罪刑事和解的困惑

　　当我们从纷扰的争议中确定了未成年犯罪刑事和解的核心价值后，却也面临了诸多的困惑。客观上讲，这些困惑与疑问大都围绕当下的转型期社会背景，都值得我们深思，并从理论上予以回答。概况起来，社会大众对未成年人犯罪刑事和解会有的困惑主要有以下三个方面：

　　1.未成年人犯罪刑事和解制度的引入是否会导致对行为人处遇上的不公抑或会助长家庭条件优越的未成年犯罪人及其家人“疏通法律”?因为在刑事和解中，对被害人的赔偿一般依靠于加害人的赔偿能力，赔偿协议的履行又直接关系着加害人的不同处遇。因此，家庭条件优越的未成年犯罪人可以“花钱消灾”，以金钱开路，逃避刑事追究;而无钱者却不得不坐牢，即使他们也对其罪行进行了真诚忏悔。这种不公的处遇情境，是否可能会使有钱人家的未成年人有恃无恐，甚至会拿钱买“揍”，故意犯法找满足感?

　　2.未成年人犯罪刑事和解就是家庭条件优越的未成年犯罪人及其家长同被害人“私了”的社会风俗，古来有之，了无新意。初步接触刑事和解的人都会联想到我们古已有之且普遍存在的“私了”现象。那么倡导未成年人犯罪刑事和解是否就是换汤不换药?

　　3.未成年人犯罪刑事和解反映的是市场效应。未成年人犯罪刑事和解与西方的诉辩交易制度有相通之处，就是减少司法机关的负担，降低诉讼成本，提高结案效率，有人指出这是否是纯粹的市场经济思想，体现的是市场效应，而忽略了正义价值追求?

　　(二)对困惑的评判

　　1.倡导未成年人犯罪刑事和解不是鼓励为家庭条件优越的未成年犯罪人脱罪。笔者始终主张倡导未成年人犯罪刑事和解绝不是为家庭条件优越的未成年犯罪人脱罪。刑事和解的理论基础主要是恢复性司法理念及中和之道。而恢复性司法在西方兴起主要原因是着眼于犯罪人与被害人的和解，重点关注克服传统刑事诉讼将被害人边缘化的倾向。在中国典型的刑事诉讼中，被害人的参与性和对诉讼结果的影响力及其影响途径是非常有限的，甚至犯罪约严重，被害人在诉讼中被边缘化为一个“看客”。恰恰倡导刑事和解，鼓励轻罪的未成年人犯罪的刑事和解反而有助于被害人更加主动的掌握自己的诉讼追求，实现自身利益的最大化和心理的安慰。同时从通过倡导未成年人刑事和解有助于从建设法治社会的高度肯定被害人与未成年犯罪人及其家属对彼此命运的影响。而被害人与犯罪人的互动也正是消除不和谐因素的开始。这就是迈向法治国家和构建和谐社会扎实的一步。

　　2.倡导未成年人犯罪刑事和解并不等于倡导“私了”。本文在开始部分就强调刑事和解并不等于传统意义上的“私了”。倡导刑事和解就更不是直接等于倡导“私了”。刑事和解简单一点讲，跟“私了”是一个完全不相同的规定。为什么这么说?因为刑事和解事实上不能叫“私了”，它的主导权仍然在司法机关，一个完整的刑事和解分成三部分。第一部分，加害人真诚悔过，并且给予被害人足够的补偿;第二部分，被害人愿意接受他的赔偿，并且向司法机关建议，通过和解制度终结程序;第三部分，最关键的一点就在于和解制度是否启动，这取决于检察机关，并不取决于个人。同时，在我国设计的刑事和解制度里，它有严格的范围，这个范围仅限定在轻微案件中。

　　3.倡导未成年人犯罪刑事和解更加关注事实上的公正。公正与效率是一对贯穿社会建设进程的辨证矛盾。未成年人犯罪刑事和解在价值追求上是兼顾公正与效率的，但笔者认为公正则是其倡导的第一位追求。当然毋庸讳言，倡导未成年人犯罪刑事和解在客观上有助于长远地降低诉讼成本，但是最主要的着眼点应该是追求公高的更正价值。陈光中先生指出，刑事和解应该在价值平衡基础上，向公正价值倾斜;而美国的诉辩交易制度过于强调减轻控方压力，追求效率，忽视了被害人的合法权益，而且容易有被告人被迫认罪而受冤枉的风险。因此，着眼于公正，刑事和解适用条件应该明确为：一是要自愿认罪;二是要审查证据;三是主要适用于轻罪。

　　五、余论

　　博登海默曾经说过：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。13的确，对于正义，每个人有着不同的认识。在被害人看来，犯罪分子受到惩罚并且使自己的伤害受到最大程度的弥补就实现了正义;在被告人看来，自己在程序中受到公正的待遇并且获得了相对宽宥的处理就是实现了正义;而在普通公民看来，如果通过司法使得社区的秩序得到了维护就是实现了正义。无论如何，犯罪事件的发生都已经涉及程序的主体造成了各种伤害，能够恢复犯罪发生以前的状态，弥补犯罪对于自己的生活所造成的不良影响，可能才是大家共同的期待。

　　未成年人犯罪适用刑事和解在我国有其存在的合理性和可行性，同时也是贯彻宽严相济刑事政策的现实需要，更是构建和谐文明社会、实现公平正义的价值需求。为此笔者主张应当增强我国刑事司法程序的人文关怀，尽快推进全国性的未成年犯罪刑事和解立法，以有效治愈传统刑事处置措施和刑事政策的缺陷。

　　① 目前，刑事和解的观念已成为国际思潮，被许多国家和地区所接受，如联合国和欧洲议会已经承认将犯罪补偿作为一种单独的刑事处分方式。德国少年法院法规定，刑事和解构成对犯罪人教育处分的一种方式。日本法务省也正拟制定犯罪被害恢复制度。我国台湾不少学者也提出了在刑法中构建刑事和解的设想。具体内容参见：徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》[M]，中国法制出版社，2000：240-241;[日]吉田敏雄：《刑事和解与损害恢复》[J]，刑法杂志，1998(2);施惠玲：《从福利观点论我国少年事件处理法之修正》[J]，月旦法学杂志[中国台北]，1998：40;高金桂：《论刑法上的和解》[J]，东海法学研究[中国台北]，1999(4)。

　　② 肖 伟，《超越传统模式的局限—对刑事和解引入青少年犯罪治理领域的考察》[J]，青年研究， 2007(1)。

　　③ 刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事理念和法律价值观变化的产物。迄今最全面的刑事和解理论是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”， 而“恢复正义理论”最具有说服力，是当今西方刑事和解最重要的理论基础。具体内容参见：马静华，《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》[J]，西北政法学院学报，2003(4)。

　　④ 本文使用的是犯罪人这个笼统称谓，与犯罪学意义上的加害人相同。

　　⑤ 刘凌梅，《西方国家刑事和解理论与实践介评》[J]，现代法学，2001(1)。

　　⑥ 此外，笔者注意到倡导刑事和解有着非常现实的针对性。据中国青年报的披露，近两年发生的刑事案件，有30﹪左右是私了的。这些来自新闻媒体的信息大多来自基层，具有相当的可靠性，有助于了解刑事和解的社会基础和实践基础。

　　⑦ 汤火箭，《我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证》[J]，人民检察，2004(10)。

　　⑧ 李洪江，《刑事和解应缓行》[J]，中国检察官，2006(5)。

　　⑨ 引自中国政法大学教授陈光中在2006年人民大学法学院举办的在和谐社会语境下探讨刑事和解研讨会上的发言。

　　⑩ 所谓贴标签，就是立法者、司法者、社会舆论把某些个体定义为“越轨者”的过程。据研究表明，社会的消极标定和烙印现象促进了青少年对“消极同一性”的内化，这反过来又迫使青少年把违法犯罪当成一种持久的生活方式。具体内容参见：罗大华，《犯罪心理学》[M]，中国政法大学出版社,2007。

　　11 储槐植先生认为：从过去到未来有五种刑罚结构类型：死刑占主导地位;死刑和监禁刑占主导地位;监禁刑占主导地位;监禁刑和罚金刑占主导地位;监禁替代措施占主导地位。这一变化体现了刑罚由繁到简、由重到轻、趋于消亡的发展规律”具体内容参见：储槐植，《改革开放与刑罚发展》[M]，检察出版社,1993。

　　12 李啸天,《刑事和解并不等于“私了”》

　　13 [美]博登海默着, 邓正来译，《法理学——法哲学与法律方法》[M]，中国政法大学出版社。