刑罚应该怎么样：一般预防的规诫

　　刑罚是对犯罪的回顾，其立足点是已然的犯罪。与此相反，作为功利论一支的一般预防论主张刑罚是对一般人的犯罪的前瞻，其立足点是犯罪人以外的一般人未然的犯罪。(注：苯写道：“遏制关心控制行为，它因而前瞻将来，而不像报应一样回顾过去。 ”PhilipBean， Punishment：A Philosophical and Criminological Inquiry，Oxford：Martin Robertson，1981.p.44.)因此，报应注重的主要是刑罚是什么，而一般预防所考虑的则主要是刑罚应该怎么样。基于此，一般预防对刑罚持有不同于报应的一套规诫。展示并剖析一般预防对刑罚的这些规诫，构成评价一般预防论的一个重要的切入口。

　　一、遏制性

　　一般预防论，无论是重刑威吓论还是古典功利论抑或是多元遏制论，(注：一般预防论的初始形态为重刑威吓论，其近代形态为古典功利论，其现代形态为多元遏制论。关于一般预防论的流变以及不同一般预防论形态的异同，笔者拟以《从一元到多元：一般预防的流变》为题另文论述。)莫不主张刑罚以遏制一般人犯罪为目的。因此，刑罚的目的是遏制犯罪而不是惩罚犯罪，构成一般预防论有别于报应论的最明显的标志。(注：苯写道：“两大理论(指刑罚报应论与功利论——引者注)之间的对立是明显的。对于功利主义来说，刑罚的目的是旨在控制行为，而报应主义者根据该当来理解目的。在控制行为的方法中，功利主义者主张刑罚的目的是为了一般预防。”Philip Bean. Punishment： A Philosophical and Criminological Inquiry， Oxford： Martin Robertson，1981，p.32.)正因为一般预防论主张刑罚的目的在于遏制犯罪，而基于目的对手段所应有的决定作用，遏制性对刑罚的运用具有决定性的意义，因此，它构成一般预防对刑罚的首要规诫，其它规诫都只不过是其对刑罚的派生要求。

　　关于刑罚为什么应该以遏制而不应以惩罚为目的，贝卡里亚的说明是，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗?刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并规劝其他人不要重蹈覆辙。”〔1〕(P.42)在这里，贝卡里亚既从反面驳斥了主张刑罚的目的在于惩罚或赎罪的报应论，认为惩罚既不能抵消也不能赎回已经发生的犯罪所造成的损害，因此，以刑罚惩罚为目的是无益的，同时，又从正面论证了刑罚的目的只能是个别预防亦即“阻止罪犯再重新侵犯公民”与一般预防亦即“规劝其他人不要重蹈覆辙”，因为只有通过遏制犯罪才能使公民免受可能发生的新的侵犯。(注：贝卡里亚与边沁虽然都主张刑罚具有一般预防与个别预防的双重目的，但是，两者注重的是一般预防，认为它才是刑罚的主要目的，因此，国外学界通常将其归于一般预防论者。如：苯写道，“诸如格老秀斯、普芬多与洛克等更早的哲学家们都曾考虑遏制的主张，但是，贝卡里亚与边沁赋予了它现在所拥有的力量”(Philip Bean. Punishment： A Philosophical and Criminological Inquiry， Oxford：

　　Martin Robertson，1981，p.32);哈格认为，“杰里米。边沁与切萨雷。迪。贝卡里亚，作为最有力的遏制论者，将遏制与盛行于其一生的理性主义心理学相联系”(Ernest van den Haag， Punishing Criminals：Concerning A very old and Painful Question， New York： Basic Books Inc，Publishers，1975，p.112)。)

　　如果说贝卡里亚的说明尚嫌空泛，那么，边沁关于刑罚的目的只能是遏制而不能是惩罚的论述便可谓具体而深刻。边沁主张，任何刑罚都是一种“恶”，这样一种恶只有通过作为实现超过刑罚之恶的某种更大的善、益或者幸福的必要条件才能被证明是正当的。他认为，“所有刑罚都是损害：所有刑罚本身都是恶……根据功利原理，如果它终究应该得到承认，那么，它便只有在其有希望排除更大的恶的范围内才应该如此。”〔2〕(P.281)如果刑罚仅仅是作为惩罚的手段，其便不可能有用以证明其正当性的善，因而永远只是一种恶。按他的说法，“所有的刑罚本身必定是可恶的，如果其不是可恨的，它便不会对其目的起作用”〔2〕(P.50)。他认为，刑罚是一种法律制裁手段，因而应该以法律的目的为最终目的。“所有法律所共同拥有的或者应该共同拥有的总的目的是增大社会的总的幸福，并因而排除损害”〔3〕(P.281)。而刑罚便正是作为排除损害的手段而存在，因为“它虽然可能并不促进幸福，但至少排除痛苦”〔4〕(P.31)。只有作为预防犯罪的手段，刑罚才可能通过避免犯罪之恶而产生证明其作为恶的正当性的善。因此，“刑罚的直接的主要目的”是“要控制行为”〔5〕(P.158)，而不只是控制一旦违法便应受惩罚的那些人的行为即一般预防，而且还要控制因为违法而在被判刑后正在受刑罚惩罚的那些人的行为即个别预防。而且，由于一般预防是控制尚未犯罪的多数人犯罪，而个别预防是控制既已犯罪的少数人再犯罪，因此，前者远比后者重要，构成刑罚的“真正的目的”，因而应该成为“刑罚的主要目的”〔6〕(P.396)。显然，边沁是主张犯罪与刑罚都是一种恶，刑罚之加于犯罪本身只不过是恶上加恶，假如刑罚以惩罚犯罪为目的，其便不可能有相应的善来证明其正当性，据此，他否定了报应论所持的惩罚目的论。另一方面，边沁又把预防犯罪作为一种善，认为刑罚只有带来这样一种善而且只有这种善超过刑罚本身之恶时，它才是正当的，从而赋予了其预防目的论以立论的根据。

　　相对于纯粹的报应论所主张的刑罚目的惩罚论，一般预防论所主张的刑罚目的遏制论的进步性与合理性极为明显。因为它不是把刑罚仅仅作为消极惩罚的工具，而是将其作为积极遏制的手段。而对犯罪的遏制可以防患于未然，使社会免受犯罪之害，起到保护社会的作用。正是如此，苯才认为，“遏制关心控制行为，它因而前瞻未然而不象报应所为的一样回顾已然”，这是其首要优点。〔4〕(P.44)然而，只关心将来的犯罪，而对已然的犯罪疏于注意，又是一般预防论的缺陷所在。因为如果刑罚的目的仅仅在于一般预防，这一目的是否实现便是刑罚正当与否的决定性因素，至于是否有犯罪存在及其轻重，可以在所不问。而这实际上是将人作为实现社会目的的纯粹手段，忽视了将人作为目的予以尊重的必要性，从而陷入了只要目的正当可以不择手段的泥坑。正是如此，其难免遭到强调人应该作为目的得到尊重的报应论的抨击。康德之所以将功利论斥之为“毒蛇般弯弯曲曲的道路”〔7〕(P.165)，黑格尔之所以讥讽道，刑罚“如果以威吓为刑罚的根据，就好象对着狗举起杖来一样，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是象狗一样对待他”〔8〕(P.102)。苯之所以认为，一般预防论的首要缺陷在于“不存在与罪过的强烈的联系。这使功利论者易于受到来自报复刑的责难”〔4〕(P.44)，原因正在于此。

　　二、有效性

　　一般预防论既然强调刑罚的目的在于遏制一般人的犯罪，理所当然地，它认为只有能促成这一目的的实现的刑罚才是正当的刑罚。因此，遏制犯罪的有效性，构成一般预防对刑罚的一项重要要求。

　　重刑威吓论以威吓的效果作为刑罚的唯一基点，主张凡是有效的刑罚都是正当的刑罚，其对刑罚之于一般预防的有效性的注重自不待言。古典功利论的着重点虽然不在刑罚的效果而在其效益，(注：重刑威吓论认为，只要能收到预防犯罪之效，无论什么样的刑罚都是正当的，其注重的是刑罚的效果。而古典功利论认为刑罚不但应该收到预防犯罪之效，而且只有在所收的预防犯罪之效最大而所投入的刑罚代价最小的情况下，才是正当的，因为注重的是刑罚的效益。)但是，没有效果便谈不上效益，因此，在古典功利论者的论著中，不乏有关有效性的论述，尤以边沁为甚。边沁不但将“警戒性”作为刑罚的必备特征与选择或适用刑罚的标准之一，而且明确将“无效之刑”作为“不应适用之刑”之一予以列举。在他看来，既然刑罚的主要目的是一般预防，而一般预防是“威慑”的代名词，因此，只有具有警戒性亦即能够收到威慑之效的手段才能作为刑罚〔6〕(P.402～406);〔3〕(175～186)。另一方面，刑罚在任何情况下的发动都应该能收到遏制犯罪之效。所有“对意志毫无效用，因而无法预防相似行为之刑”都是“无效之刑”，具体地说，“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑，都是无效的。儿童、弱智者、白痴等人虽然在某种程度上能被奖赏和威胁所影响，但他们缺乏足够的受刑罚禁止的未来意识。在他们的案件中，刑罚也是无效的”〔9〕(P.66)。因此，在所有这些情况下，都不应发动刑罚。

　　目的是所意图实现的效果，而效果又是检验目的是否实现的唯一标准。既然在一般预防论者看来，刑罚只是实现一般预防目的的手段，那么，能对一般预防有所助益，亦即能实现刑罚的目的，便无疑构成制刑的标准与动刑的前提之一。因此，将有效性作为刑罚的要求之一，是一般预防论合乎逻辑而能自圆其说的选择。而且，将有效性作为对刑罚的要求之一，一方面可以给刑罚的创制与发动指明大致的方向，避免制刑与动刑的盲目性，另一方面又可以避免无效之刑，防止刑罚的浪费。基于此，一般预防论对刑罚的有效性的要求具有其合理性。

　　三、必要性

　　作为一般预防之近代形态的古典功利论与作为其当代形态的多元遏制论因强调刑罚的效益而不是其效果而有别于作为其初始形态的重刑威吓论。这种区别的明显标志是，前二者在将有效性作为对刑罚的要求的同时，提出了对刑罚的另一项重要要求，即刑罚的必要性，亦即刑罚既以遏制犯罪为必要，又以遏制犯罪为限度。从古典功利论的代表人物贝卡里亚、边沁到多元遏制论的力主者帕克，无不着力论述过刑罚的必要性原则。

　　贝卡里亚写道，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，”〔10〕(P.65)刑罚以遏制犯罪为必要的思想从中显而易见。另一方面他又反复强调刑罚应该以足以保护社会、遏制犯罪为限度：“如果刑罚超过了保护集体的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的”〔10〕(P.9)，“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”〔10〕(P.47)，“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是……必需的”〔10〕(P.109)。不仅如此，他还将是否为预防犯罪所必要作为评价刑罚是否正当的标准。正是根据刑罚的必要性原则，他提出除非“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和力量影响着这个国家的安全;或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱”，以及“除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”，死刑便是不必要的〔10〕(P.45～46)，而“当死刑不是必需的时，它是非正义的”〔11〕(P.137)，从而拉开了废除死刑的序幕。

　　边沁分别论及了刑罚的必要性原则之于动刑与配刑的要求。关于动刑，他认为，“当通过更加温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚便是过分的”。从而将不必要之刑亦即“过分之刑”作为“不应适用之刑”，强调刑罚不到非动用不可之时不得发动〔9〕(P.67)。关于配刑，与贝卡里亚一样，他既强调了刑罚应该以足以遏制犯罪为必要，认为“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果”〔9〕(P.68)，又强调了刑罚应该以足以遏制犯罪为限度，将“节俭性”或者“经济性”作为选择与适用刑罚的标准，(注：边沁将“节俭性”与“经济性”互换使用。在《惩罚原理》与《道德与立法原理导论》中，他使用“节俭性”一词，而在《立法原理——刑法典原理》中，他使用的是“经济性”。J.Bentham，I The Works ofJeremy Bentham， Edited by John Bowring P.420—406;J.Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation，Baskil Backwell，1948，P.175—186.)认为“如果任何形式的刑罚比另一种更易于产生任何多余的与不必要的痛苦，它便可以被归为是不节俭的;如果其更不易于如此，则其可以被归为节俭的”〔3〕(P.304)：“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷”〔9〕(P.78)。之所以提出刑罚的节俭性，是因为作为功利主义者，边沁认为，“理想的刑罚是以最小的社会损失为代价取得最大的社会利益”〔9〕(P.68)。刑罚的代价是对犯罪人的权益的剥夺。然而，“不应忘记……罪犯与任何其他个人一样，是社会的一员——……并且，有与考虑任何其他人的利益一样多的理由考虑他的利益。他的幸福是社会幸福的相应的部分——他的痛苦是社会的痛苦的相应部分”〔6〕(P.398)。因此，只有节俭用刑，才能达到以最小的刑罚代价换取最大的预防效益。正是从节俭性的角度出发，他认为死刑可收的遏制犯罪之效并不大于附加重苦役的终身监禁，但其代价大于终身监禁，因此，其是一种应予废除的浪费之刑〔6〕(P.445)。

　　帕克从刑事制裁的终极性出发，论证了刑罚只有在万不得已的情况下才能发动。他写道：“关于理论基础与程序的考虑都表明，象其实际所为的一样无与伦比地容施加耻辱与剥夺自由于一体的刑事制裁，在一个视其自身为自由而开放的社会只应节俭地采用。但是，应该引导作出有关引起刑事制裁的适当机会的立法判断的标准何在?我们如何判断什么种类的行为应该被规定为犯罪行为?……在某种意义上，所有限制性的标准浓缩成一句话：万不得已。刑事制裁是法律的最终威吓。……这种制裁同时是一种无与伦比的威吓，而且，在最广义上，是无与伦比地昂贵的。它应该留给真正紧要的东西。”〔12〕(P.250)在此前提下，他进一步提出了决定刑罚之发动的三种考虑：其一是从成功地预防或减少有关行为中所派生的社会收益;其二是按照预防反社会行为以外的价值所计算的道德与实践价值;其三是手段的选择，即为了实现相同目的，还有其它什么手段可以利用?如果有避免或者减少对我们一直在考虑的手段的令人可怕的攻击的易于利用的选择，必须对之仔细权衡。如果没有，则我们必须不是排除而是面对不起作用的这种选择。显然，帕克关于刑罚不到万不得己的情况下不得动用的论述，同样是对作为一般预防之于刑罚的重要要求之一的必要性的揭示。

　　作为必要性的要求之一的刑罚以遏制犯罪为必要，既是一般预防目的的合乎逻辑的要求，又给刑罚的发动与分配提供了指南，其作为一般预防对刑罚的要求是一种必然而合理的结论。而作为必要性的另一要求的刑罚以遏制犯罪为限度，既合乎效益观念，又构成对国家刑罚权的一大限制，是防止刑罚权滥用的一项保障。因此，将必要性作为对刑罚的一项要求，具有明显的合理性。苯之所以认为“遏制对刑罚的运用有限制，这种限制在很大程度上是边沁关于所有刑罚都是恶的主张的结果并且归功于他的节俭性原则”，并将其作为一般预防论的长处之一，原因正在于此〔4〕(P.44)。然而，在必要性的规诫中也存在着适用极端的刑罚的可能性〔30〕(P.212)。

　　(注：边沁提出了应该适用极端的刑罚的6种情况，它们是：(1)犯罪的一种极端的损害，它使得极端的刑罚与之相结合是必要的而且是值得的;(2)作为发现犯罪之困难的结果，刑罚在确定性方面欠缺：这种发现的困难在很大程度上取决于犯罪的性质;(3)这样一种假定，即一种犯罪可以使罪犯产生相同性质的其它犯罪;(4)在刑罚的性质方面， 具有这样的意外的益处即不需严格计算刑罚的量;(5)基于一种道德教训的性质而运用一种特殊性质的刑罚;(6)在罪犯方面， 无论是就法律本身还是就其它附属性的制裁而言 ， 都极端缺乏对抵制犯罪的力量的一种感性。 J.Bentham，Collected Works，ed.H.L.A.Hart，1970，P.212.)因为这一方面，一般预防的需要难于准确测定，(注：苯认为，“功利主义者在认定犯罪之恶的性质方面有相当难度”。 Philp Bean. Punishment： A Philosophical and Criminological Inquiry， Oxford： Martin Robertson，1981.P.44.一般预防论者在衡量一般预防的需要的标准上的众说不一，本身便足以说明一般预防需要的难以衡量性：在西方刑法学界，一般预防需要的评价标准是一个历存争议而至今尚无定论的问题。在古典功利者中，围绕一般预防需要的标准曾有过严重性说、动机说与综合说之争。严重性说以孟德斯鸠与贝卡利亚为代表。他们认为，一般预防需要与犯罪的严重性成正比，犯罪给社会所可能造成的危害越大，便越需要严厉的刑罚来预防人们犯罪，犯罪给社会所可能造成的危害越小，预防人们犯罪所需要的刑罚便越轻。按照孟德斯鸠说法，便是“刑罚的轻重要有协调……，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪”[法]孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》(上)，商务印书馆1997年版，第91页。

　　而拿贝卡利亚的话来说，则是“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还要关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因此，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”〔意〕贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

　　动机说以费尔巴哈为代表。在他看来，犯罪可以给人带来利益与愉快，正是这种利益与愉快构成犯罪的动机，利益与愉快越大，人们犯罪的动机便越强。刑罚对犯罪者构成一种损失与痛苦，它们是犯罪的阻力即反动机，刑罚越重，其给犯罪人所造成的损失与痛苦便越大，犯罪的阻力也就越大。要使人们不犯罪，刑罚便必须与犯罪的动机相对应。换言之，犯罪的动机的强弱是一般预防需要的决定者，“由于法律所威慑的损害变成一种决定性的行为动机，所以，它有必要抵消从犯罪中所期望获取的喜悦。”转引自〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第218页。

　　综合说以边沁为代表。他既然认为“刑罚之苦必须超过犯罪之利”，“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行”，因而带有明显的动机说色彩，又认为“当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪”，“罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充分”，从而又明显地主张犯罪的严重性构成评价一般预防需要的基准。[英]吉米。边沁著、孙力等译;《立法原理——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68—69页。

　　在当代，西方学界关于一般预防需要的评价标准主要存在效益说与效果说两种主张。效益说的典型代表有美国的波斯纳等人，其按照经济分析理论发扬与光大了早期的动机说。他提出，“由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的情欲犯罪中)的满足。而其成本包括……刑事处罚的预期成本。”因此，“潜在犯罪对刑事处罚的反映就成了决定处罚严厉度的重要因素”。参见[美]理查德A.波斯纳著、蒋兆康译：《法律的经济分析》(上)， 中国大百科全书出版社1997年版，第292、294页。

　　效果说的力主者有美国的哈格等人。此说认为，一般预防的需要便是发挥刑罚的一般预防效果的需要，因此，衡量一般预防需要的标准在于刑罚的一般预防效果的大小。换言之，凡是可以带来一般预防效果的刑罚都是符合一般预防需要的刑罚，而凡是不能带来一般预防效果的刑罚则是不符合一般预防需要的刑罚。哈格提出，“法律对每一罪犯应以什么相威吓?……遏制性的手段在其有效的程度上可以证明是正当的，”“预期的效果决定这些措施的幅度与形式”。Ernest van den Heag，Punishing Criminals：Concerning A very Old and Painful Question， New York：Basic Books Inc， Publishers， 1975，P.195.)我们不但很难判断什么样的刑罚对于预防杀人是必要的，而且无法判断防止杀人所需的刑罚与防止盗窃的刑罚应该相距多远。以必要性作为决定刑罚的根据，严刑苛罚在所难免。(注：苯指出，“功利主义者易于高估犯罪之恶，因而引入严刑来抵消它”。 Philip Bean， Punishment： APhilosophical and Criminological Inquiry，Oxford： MartinRobertson， 1981.P.44.)另一方面，正如后文将述及的一样，一般预防所需的刑罚既可能高于也可能低于犯罪的轻重所决定的刑罚，因此，以一般预防的需要所决定的刑罚很可能是不公正的刑罚。苯所指出的“极端之刑能被视为不公正”，并将其作为一般预防论的缺陷之一〔4〕(P.44)，可谓切中一般预防之要害。

　　四、相应性

　　一般认为，刑罚的相应性亦即罪刑相适应、罪刑等价或罪刑均衡是报应论的主张。然而，事实上，在一般预防论者中，主张相应性是一般预防对刑罚的要求之一者大有人在。虽然重刑威吓论与刑罚的相应性无缘，但功利论与多元遏制论的主要代表人物大都认为相应性是一般预防对刑罚的要求之一。赫希写道：“均衡的制裁之最先的系统的辩护士是功利主义者。它是由贝卡利亚与边沁在200年前提出的。”〔13〕(P.31)的确，在近代，最先系统地提出与论证刑罚的相应性者不是报应论者而是古典功利论者。

　　贝卡里亚设专题论述了“刑罚与犯罪相对称”，阐明了罪刑相适应的必要性与要求。关于罪刑相适应的必要性，他写道：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”〔10〕(P.65)按照他的解释，如果重罪轻刑，刑罚不但不足以制止犯罪，而且会招至犯罪亦即刑罚过轻使人们认为犯罪之得大于刑罚之失，因而敢于犯罪，从而形成“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪”的悖论。而轻罪重刑，对轻微的犯罪耗尽了刑罚资源，对于更有害和凶恶的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段“〔10〕(P.43～44)，”如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了“〔10〕(P.65)。关于刑罚的相应性的要求，贝卡里亚认为，犯罪因为所侵犯的社会利益的不同而存在由重到轻依次排列的阶梯，因此，立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯，并将重刑分配于重罪、轻刑分配于轻罪，使刑序与罪序相对应〔10〕(P.66)。

　　较之贝卡里亚，在主张罪刑相适应上，边沁有过之而无不及。他多次论及罪刑相适应之于一般预防的必要性及其要求〔6〕(P.402～406);(〔3〕P.31～32)。赫希写道，关于罪刑相适应的必要性，边沁主张，“当人们实施犯罪时，应该宁可让他们实施轻罪也不可让其实施重罪。因此，国家应该按照犯罪的严重性划分其所规定的制裁的等级，以便潜在的罪犯(如果他们终究要犯罪)会被诱使宁愿盗窃而不入室犯罪，并宁愿入室犯罪而不实施暴力犯罪。在实施惩罚时不遵守均衡性原则，便会导致错误地引导的抑制结构。罪犯便会马上宁愿犯重罪则不犯轻罪。”〔13〕(P.31～32)据此，边沁全盘沿袭了贝卡里亚的说法，认为罪刑相适应是一般预防的必然要求——刑轻于罪，潜在犯罪人无所畏惧，一般预防难以收效，只有刑罪相当，潜在犯罪人才可能因犯罪无利可图而不犯罪。关于罪刑相适应的要求，边沁的论述远比贝卡里亚具体。(注：边沁指出：“孟德斯鸠意识到了罪刑相称的必要性，贝卡里亚则强调了它的重要性。然而，他们仅仅做了推荐，并未进行解释;他们未告诉我们相称性由什么构成。”[英]吉米。边沁著、孙力等译：《立法原理——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68页。)他并未将罪刑相适应仅仅限于贝卡里亚所提出的刑序与罪序的对称，而是具体提出了使刑罚与犯罪相适应的5条规则，即“刑罚之苦必须超过犯罪之利”、“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大”、“当两个罪行相联系时，严重之罪应该适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪”、“罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由越充分”以及“不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑”〔9〕(P.68～70)。

　　在当代，正如赫希所指出的一样，“贝卡利亚与边沁支持均衡的制裁的主张在当代美国诸如埃里斯特。温。丹。哈格之类的某些遏制论者的著作中再现。”〔13〕(P.32)哈格认为，罪刑相适应的必要性在于，“如果法定的惩罚与被感到的所要求的正义更重或更轻，法律便丧失其效果。如果法定的惩罚被感到不足，便会出现私人复仇。如果法定的惩罚感到过分，法官可能拒绝为避免其所感到的过分的惩罚而对其明知有罪的人不予定罪。在此类情况下，法官没有权利但有力量挫败法律。而在两种情况下，正义都被挫败。”〔14〕(P.32)显而易见，哈格关于罪刑相适应的必要性的立论是由一个简单的三段论推理而出的结论：其大前提是不公正的刑罚都是无效的，小前提是不与犯罪相应的刑罚是不公正的，结论是只有与犯罪相适应的刑罚才是有效的刑罚。与哈格相似，德国法学家克劳斯。罗西也主张，作为一般预防的功能之一的强化规范为罪刑相适应原则提供了根据。他认为，“刑罚在其中被与犯罪的严重性保持均衡的刑罚结构会被理解为更加公正，并且，由于被如此理解，会更好巩固公民的自我抑制与对法律的尊重。不均衡的刑罚会被说成危及刑罚结构的道德影响。”(注：Claus Roxin "Zur jungstenDiskussion uber Schuld， Prǎvention und Verantwortlichkeit imStrafrecht， "P. 304 —307 ; 斯堪的纳维亚学者的相似的观点， 见Patrik T ǒrnudd， "Deterrence Research and the Need forLegislative Planning".)

　　不可否认，在一定限度内，与犯罪相适应的刑罚因为是公正的刑罚而更能得到人们的尊重，因而可以更好地服务于一般预防。因此，将相应性作为一般预防对刑罚的要求之一，并非完全不合理。然而，以一般预防作为提出相应性原则的根据，在逻辑上难以自洽。

　　首先，一般预防论者据以提出罪刑相适应的前提难以成立。按照贝卡里亚与边沁的主张，罪刑相适应之所以是必要的，是因为假如重罪与轻罪同样处刑，人们便会因为犯重罪更加有利而宁可犯重罪而不犯轻罪。因此，要让人宁可犯轻罪而不犯重罪，便必须使重罪之刑重于轻罪之刑。然而，犯罪人的犯罪性质主要是由其犯罪动机而不是由刑罚的轻重所决定的，强奸者不是因为强奸之刑轻于杀人而强奸，而是为满足性欲而为之，其未必因为杀人之刑轻于强奸便不强奸而杀人;图财害命者未必因为伤害之刑轻于杀人便只伤人而不杀人。因此，正如赫希所指出的一样，古典功利论者据以提出刑罚的相应性规诫的前提是难以成立的：它“假定在各种犯罪率中存在一种高度的(用经济学家的话来说)‘交差的弹性’。一种犯罪的比率被假定为不只是影响它的刑罚，而且还影响可选择的犯罪的刑罚。因此，除非刑罚按照犯罪的严重性划定，罪犯便会转向更加严重的犯罪。但是，就我们所知，交叉弹性可能微弱甚至不存在。我们无法以任何程度的自信简单地判断入室犯罪的比率相对于诸如抢劫之类的其他更加严重的犯罪的刑罚如何受加重或者减轻的影响。”〔14〕(P.32)同样，哈格与罗西从强化规范的角度关于一般预防要求罪刑相适应的立论也是一种没有前提的结论。在他们看来，只有公正的刑罚才能得到尊重因而才能有效，不公正的刑罚不可能得到尊重因而不可能有效，而公正的刑罚应该是与犯罪相适应的刑罚，因此，只有与犯罪相适应的刑罚才是可能实现一般预防的刑罚。然而，事实上，不公正的刑罚未必是无效的刑罚，正如安德聂斯所指出的一样，“看来，似乎可以作出一个结论：除了个别例外，刑法的一般预防效果通常都随着惩戒措施的严厉化而增加。现代的专制制度无情地证明，严刑重典可以造成盲目服从的效果。”〔15〕(P.47)另一方面，诚如赫希所言，具有相应性的刑罚是有助于一般预防的刑罚，这是一个难于证明的命题：与犯罪的轻重相适应的刑罚，“可能会也可能不会产生”对犯罪的遏制影响，(注：Andrew von Hirsch，"Commensurability and CrimePrevention：Evalution of Formal Setencing Struture and TheirRational"，74 Criminal Law and Criminology，1983，P.211—214.)“关于刑罚在多大程度上强化守法态度的可靠的证据为数甚微乃至没有，并且……联系可能十分脆弱而微妙。如果我们对刑罚如何与在多大程度上强化自我抑制意识知道得如此之少，这对于均衡的制裁理念便是一种脆弱的根据。”〔13〕(P.32)

　　其次，由一般预防不能必然得出刑罚应该与犯罪的严重性相适应的结论。一般预防要求的是刑罚与遏制一般人犯罪的需要相适应，罪刑相适应要求的是刑罚与犯罪的严重性相适应。然而，遏制一般人犯罪的需要与犯罪的严重性不可同日而语。虽然在重罪需要重刑才足以遏制、轻罪只需轻刑便足以遏制的意义上，严重的犯罪便是一般预防需要大的犯罪，轻微的犯罪便是一般预防需要小的犯罪，因此，刑罚与一般预防的需要相适应具有和刑罚与犯罪的严重性相适应同一的一面，但是，一般预防需要大的犯罪未必便是重罪，一般预防需要小的犯罪也未必是轻罪。因为一般预防的需要不只是受与犯罪的严重性有关的因素而且还受与犯罪无关的因素的影响，最明显的例证是，犯罪率的高低与治安形势的好坏既不影响某一犯罪的主观恶性也不影响其客观危害，因而不影响其严重性，但是，此二者却是公认的影响一般预防大小的因素。因此，由一般预防只能得出刑罚应该与一般预防的需要相适应的结论，而得不出刑罚应该与犯罪的严重性相适应的结论。事实上，一般预防论者所论证的罪刑相适应，在很大程度上是以刑罚与犯罪相适应之名行刑罚与一般预防的需要相适应之实。边沁所提出的罪刑相适应的5条规定，无一不是从刑罚应该与一般预防的需要相适应而无一是从刑罚应该与犯罪的严重性相适应得出的结论。(注：边沁所称的“刑罚之甘必须超过犯罪之利”的立论根据是，“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行”;他之所以认为“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大”是因为在他看来，刑罚越不确定，逃避惩罚的希望便越大，因而应该通过加重刑罚来“平衡受惩罚的机会”;他之所以提出“当两个罪行相联系时，严重之罪应该适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪”，是因为如果重罪与轻罪受同样的处罚，人们便会宁愿犯重罪而不愿犯轻罪，“对不同之罪的相同之刑经常促使人犯重罪”;他虽然未就：罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由越充分“展开论述，但是，其立足点是减少犯罪的发生的需要;他之所以主张”不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑“，是因为具有不同情节的人对同样的刑罚的感受不一，因此，只有考虑这些情节，才能真正实现刑罚与预防犯罪的实际需要相适应。参见[英]吉米。边沁著、孙力等译：《立法原理——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68—70页。)哈格所主张的罪刑相适应也是以将预防一般人的需要解释为犯罪的严重性的一个方面亦即将两者混为一谈所致。(注：这是从哈格的如下论述中显而易见：”立法者对惩罚必须与之相适应的犯罪的严重性的看法。可能包括——虽然它不能被降低至——遏制其他人犯罪的需要。如果犯罪重，遏制其他人犯罪之需便重，虽然惩罚的严厉性不能低于犯罪的严重性所要求的，但其可以更高至遏制所需要的：罪犯自愿地冒了被用以遏制其他人的手段之险。“Ernest van denHaag， Punishing Criminals： Concerning A very Old and PainfulQuestion New York：Basic Books Inc，Publishers， 1975， P.183.)

　　最后，刑罚的相应性与刑罚的必要性相冲突。如前所述，刑罚的必要性是从一般预防所得出的必然结论。它要求预防一般人犯罪需要重刑便动用重刑，预防一般人犯罪需要轻刑便只动用轻刑。与此不同，罪刑相适应要求对重罪适用重刑，对轻罪适用轻刑。而与犯罪相适应的刑罚既可能高于也可能低于与预防需要相适应的刑罚。主观恶性与客观危害均小的犯罪是轻微的犯罪，按照罪刑相适应的要求，只应处以轻刑，但是，如果其发案率高，按照一般预防的需要便应该处以重刑。在这种情况下，是按罪刑相适应的要求处以轻刑还是按刑罚的必要性的要求处以重刑?主观恶性与客观危害均大的犯罪是严重的犯罪，按照罪刑相适应的要求，应该处以重刑，但是，如果其发案率低，按照一般预防的需要便只应处以轻刑。在这种情况下，是按罪刑相适应的要求处以重刑还是按刑罚的必要性的要求处以轻刑?面对这样的二难困境，一般预防论者很难作出既保全刑罚的必要性又不牺牲刑罚的相应性的两全其美的回答。事实上，一般预防论者的既存答案无一不是为求必要性而舍弃相应性。而这不但直接说明了在一般预防论中，必要性与相应性是互相矛盾的两个命题，而且也辅证了其主张相应性只是一种假象，主张必要性才是真相。

　　五、确定性

　　确定性或称必然性，也是一般预防对刑罚的重要要求之一。它指的是刑罚之与犯罪相联系的不可避免性与可信性。之所以提出这一要求，是因为在一般预防论者看来，刑罚的一般预防作用的大小不但取决于其严厉性程度，而且还取决于其不可避免性。

　　确定性曾经是贝卡里亚着力论述的一个问题。他认为，刑罚的确定性对于一般预防的实现的意义甚至大于其严酷性。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”因为“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻”，因为“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么，就会煽惑其犯罪不受处罚的幻想。”〔10〕(P.59～60)边沁则断言，“除非存在免受惩罚之希望，否则没人愿意去犯罪。如果刑罚恰好是由罪行之获利而产生，且又是不可避免的，那么就不会有人犯罪了。”因此，他主张“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大”，相反，“刑罚越确定，所需严厉性越小。”〔9〕(P.59)在这里，边沁显然是将刑罚的确定性与严厉性作为两个互补因素而提出。

　　在当代，刑罚的确定性作为对刑罚的重要要求之一得到了所有一般预防论者的重视。安德聂认为，“人所共知，可能被揭发或被宣告有罪的危险程度，对刑法的一般预防作用有首要的影响。假如每家门旁都设有警察，那么违反法律的人将会变得极少。”〔15〕(P.37)他还引用了大量实例令人信服地从正反两方面证明了刑罚的确定性对一般预防效果的影响：守法的程度随受犯罪惩罚的危险性的降低而降低，犯罪率随犯罪受惩罚危险性的提高而降低。哈格提出，确定性与严厉性互相作用，两者的最佳结合最有效地服务于一般预防。“虽然惩罚的确定性与严厉性都不能取代对方，但它们可互相协同强化。”“当两者的混合最适宜地搭配时，惩罚的遏制作用便最大化，否则，混合物可能代价更高且还产生更少的遏制。”〔14〕(P.115～116)

　　无论从逻辑还是从经验的角度来看，确定性都应该是一般预防对刑罚的必然要求。就逻辑而言，一般预防要么表现为威吓，要么表现为强化守法，而威吓与强化的效果都取决于其可信与否，威吓的可信与否又取决于所威吓的刑罚是否兑现：法律所威吓的刑罚在具体案件中兑现率高，其威吓便现实可信，潜在犯罪人会认为逃避惩罚的可能性小而不敢犯罪;相反，所威吓的刑罚再严厉，如果得不到兑现，其威吓便只是空洞的，潜在犯罪人便会认为逃避惩罚的可能大而对刑罚无所畏惧。同样，法律所规定的刑罚的兑现率高，其威信便高，易于为人所尊重，刑罚促成守法习惯的可能性大;而法律所规定的刑罚的兑现率低，其威信必然降低，难以得到人们的尊重，刑罚促成习惯性守法的可能性小。因此，刑罚的确定性是从一般预防所得出的必然结论。就经验而言，大量实例与统计分析的结论不容置疑地表明，犯罪率的升降与犯罪受惩罚的危险性的大小关系密切。美国学者吉布斯以及格雷与马丁等基于统计研究所得出的惩罚的确然性与严厉性均是影响犯罪率高低的重要因素的结论便是明证。(注：吉布斯研究了1959—1960年与杀人有关的联邦统计局的资料。他得出结论，在48个州，惩罚的确性与严厉性越大，杀人率便越低。Jack Gibbs， "Crime， Punishment and Deterrence， "48Social Science Quarterly，1968，P.515—530.格雷与马丁在对有关杀人的相同资料作了其自己的分析后，得出结论：“惩罚的确然性与严厉性对杀人率有可表明的影响……”。Louis Gray and J. Martin，"Punishment and Deterrence：Another Analysis of Gibbs Data，"50 Social Science Quarterly， 1969，P.389—395.)因此，确定性是一般预防对刑罚的必然要求，也应该是由经验实证所印证的结论。

　　六、及时性

　　及时性或称即时性，指的是刑罚应该紧随犯罪而来。一般预防者之所以将此作为对刑罚的一项要求，是因为其认为刑罚与犯罪相联系的时间越紧凑，一般预防的效果越大，反之亦然。

　　贝卡里亚明确主张，“惩罚犯罪的刑罚越迅速和及时，就越是公正而有益的”。其所谓的有益，指的便是对于一般预防有效。在他看来，“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”。“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。〔10〕(P.57)一言以蔽之，便是刑罚只有紧随犯罪而来，才能给人以鲜明印象，并收到最大的预防犯罪之效。边沁虽然未将及时性单列为刑罚的一个特性，但是，在作为“罪刑相称”的具体规则之一的“确定性”名下，他写道：基于与确定性相同的理由，“刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供逃脱制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性。”〔9〕(P.69)也就是说，在他看来，刑罚之所以应该及时，不只是因为它直接影响到刑罚的一般预防效果，而且还由于其事关刑罚的确定性程度而间接影响这种效果。

　　对于古典功利论者所提出的刑罚的及时性，当代一般预防论者或多或少地持赞成态度。安德聂斯写道，“时间因素很重要。可能受惩罚的时间如果很久远，其惩罚就比立即受惩罚为弱。”〔15〕(P.65)哈格认为，美国的犯罪率高的原因在很大程度上应该归于刑事司法体制的无效，而导致刑事司法体制无效的重要原因之一在于，司法机关在案件的处理上拖时耗日〔14〕(P.163～168)。

　　将及时性作为一般预防对刑罚的一项要求，既非没有根据的臆测也非仅仅是一种合乎逻辑的推论，而是至少有其心理学上的依据。美国学者所罗门曾就惩罚的及时性与犯规行为之间的关系作过动物实验，结果表明，惩罚与违禁行为之间的间隔越短，其威吓效应便越大。(注：这一实验的具体过程是，实验者将装有肉与干粮的两个盘子放在饿狗面前。当狗要吃肉时，实验者对一组狗在嘴巴刚接近肉时便立即予以打击，对另一组狗则在吃肉18秒钟后才予以打击。结果，第一组狗在实验初期，即使实验者不在场，肚子饿了也不吃肉，接近肉盘时感到恐惧。第二组狗在实验初期，一见实验者不在场，便立即大口吃掉。[日]森武夫：《犯罪心理学》，知识出版社1982年版，第184页。)这不失为对刑罚的及时性之于威吓效果的意义的辅证。因此，可以认为，一般预防对刑罚的及时性的要求是无可非议的。

　　七、通晓性一般预防论者曾以不同的称谓表述刑罚的通晓性，并将其作为对刑罚的不可或缺的要求之一。它指的是，刑罚以及处刑与行刑的情况应广为大众所知晓。

　　在重刑威吓论盛行的时代，刑罚尤其是行刑活动公开，已成定制。〔16〕(P.25～27)之所以如此，是因为公开行刑被认为有助于扩大刑罚的恐怖作用，增强刑罚的威吓效果。尽管行刑尤其是死刑的执行的公开化因被斥之为野蛮而受到抨击，并为近代刑事实践所摈弃，但是，作为行刑公开化的取代物的刑罚的通晓性则始终为一般预防论者所主张。

　　贝卡里亚虽然未系统地论述刑罚的通晓性，但是，他提到了诸如“刑罚应该是公开的”〔10〕(P.109)、 “把法律制定得明确而通俗”〔10〕(P.104)、“刑罚应尽量符合犯罪的本性”亦即应该与犯罪具有相似性〔10〕(P.57)之类的因素。所有这些因素实际上是围绕一个主题而展开，即刑罚应该广为人知，因而都与刑罚的通晓性有关。因此，应该认为，通晓性是贝卡里亚所主张的一般预防对刑罚的要求之一。边沁将表征性或相似性作为刑罚的必备特征，(注：在《立法原理——刑法典原理》与《惩罚原理》中，边沁用的是“相似性”的概念，而在《道德与立法原理导论》中，他用的是“表征性”的概念。从其具体论述来看，此二概念并无区别。参见[英]吉米。边沁著、孙力等译：《立法原理——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版， 第78页：J.Bentham， The Works of Jeremy Bentham， Edited by JohnBowring，P.404，J.Bentham， An Introduction to the Principlesof Morals and Legislation，Basil Backwell， 1948，P.178.)认为这使刑罚“极易加深记忆，给人留下强烈印象”〔9〕(P.78)，这也不失为对刑罚的通晓性有助于一般预防的认同。

　　在当代一般预防论者那里，刑罚的通晓性同样被作为一个重要议题。例如：安德聂斯曾在“居民熟悉刑事司法的问题”的名下论及刑罚的通晓性。他认为“从某种意义上来说，居民熟悉刑事司法的问题，与一般预防理论有一定的关系。”〔15〕(P.167)并提出，“为了使刑法禁令的范围能够发挥其遏制作用，居民必须对惩戒措施有所了解。”

　　刑罚的一般预防作用以公民知道什么是犯罪以及其应受什么样的刑罚的惩罚为前提，因为就威吓而言，不知法便不可能畏罚，而就强化守法习惯而言，不知法也就谈不上守法，更谈不上使守法形成习惯。荷兰学者白克亥赞教授曾就是否进行法制宣传与守法的效果之间的关系所做的实验表明，宣传的结果正好大于不宣传的结果一倍。(注：白克亥赞让警察机关通过宣传机器向哥罗宁根市居民宣告，警察机关打算对外壳伤损的汽车进行检查。但被选中作为监测用的列乌瓦尔根市却未正式通知居民。经过两周的宣传以后，就对事先已发现外壳受了伤害的汽车进行检查。结果发现：在哥罗根市的此类汽车中，有54%已经修复;而在列乌瓦尔根市则只有27%。参见[挪威]安德聂斯著、钟大能译：《刑罚与预防犯罪》，法律出版社1983年版，第167页。)这有力地直接证明了刑罚是否为公众所知晓对一般预防意义重大。因此，将通晓性作为对刑罚的要求之一，从一般预防的角度来看，是一种合理的结论。