论刑罚轻重的量化分析

　　刑罚轻重的含义并不难理解，但我们仍然对其缺乏足够的确切知识。比如，我们很难准确地说出破坏社会主义市场经济秩序罪与侵犯财产罪这两大类犯罪的刑罚在总体上哪类更重，也很难用相关系数对罪与刑之间到底在多大程度上相适应作出描述，更难的是使刑罚轻重总体水平具有精确的可比性。这类问题的原因之一，就是关于刑罚轻重的认识尚未从理性思辩的层面转入实证分析的操作化层面。本文的目的就是通过刑罚轻重理论定义的操作化处理，使人们对刑罚轻重的理解更加确切直观。

　　一、刑罚轻重的理论内涵

　　按照通常理解，刑法中应当存在一个罪刑关系模型：这个模型的一边是由轻到重顺序排列的罪，另一边是由轻到重顺序排列的刑。这两个序列之间的高度相关，是罪刑相适应的起码要求。如果某个罪按其严重程度排序的相对位置较低，而其刑罚轻重程度的相对位置较高，或者相反，就不能说罪刑相适应。[1]然而，这只是罪刑相适应的理想模型。在我国刑法中不仅不存在各罪严重程度的定量排序，[2]而且也不存在各罪法定刑轻重程度的定量排序。人们只能面对给定的两个罪，大体上说出哪个重哪个轻，却很难找到随机选取的某个罪在整个严重程度序列中或者刑罚轻重程度序列中的确切位置。于是，对刑法中所有犯罪的法定刑的轻重程度进行一次全面的测量，显然是一件有意义的工作。[3]

　　然而，在着手测量之前，最重要的是对测量对象的本质有一个理论上的准确把握。因为很显然，对“刑罚轻重”这个术语所指的实际内容，完全可能有截然不同的理解。一种可能的理解是，认为刑罚的轻重是犯罪的轻重在法律中的直接反映，有多重的罪才有多重的罚。按照这种理解，对刑罚轻重的测量，就等于对犯罪轻重的测量。其实，这种理解忽视了一个十分重要的事实：犯罪并非某种纯客观的对象，而是主体化的客体。什么行为被称为犯罪，什么行为被定义为严重犯罪，在很大程度上取决于社会与犯罪之间的冲突关系，取决于立法者怎样看待各种危害行为。因此，与其说刑罚的轻重反映了犯罪的轻重，倒不如说，刑罚的轻重是犯罪与社会之间冲突关系激烈程度的表现。既然刑罚的轻重除了反映了犯罪的轻重以外，还包含了来自社会控制方面的某种主观因素，那么，当我们把握刑罚轻重的内涵时，这些主观因素当然也应进入我们的视野。

　　具体来说，刑罚的轻重至少要受制于以下三方面的影响：第一，在立法者看来，某些被犯罪所侵害的社会利益对社会而言的重要性程度。一般说来，在立法者看来越重要的利益，如果受到某种行为的侵害，那么，该种行为越可能被规定较重的刑罚，反之，在立法者看来越次要的利益，如果受到危害行为的侵害，那么，该种行为越可能被规定较轻的刑罚。从这个意义上说，刑罚的轻重，是犯罪与社会之间利益关系的主观反映。这种关系的冲突性质越明显，冲突的激烈程度越大，反映在刑罚的设置上就越重，反之则越轻。第二，刑罚作为统治资源的一种形式，也不是取之不尽的。[4]不论立法者在多大程度上对此持清醒的认识，投入多少刑罚资源与预防减少多少犯罪行为之间的关系，实际上以刑罚效益的形式影响着刑罚的轻重。这种影响主要源自于立法者对未然犯罪预防控制效果的前瞻，通过立法者对犯罪与刑罚之间关系的功利权衡起作用。[5]因此一般说来，当立法者认为某种刑罚资源的配置不足以有效预防未然的犯罪时，就可能以更重的刑罚投入取而代之;反之，则可能设置较轻的刑罚。从这个意义上说，刑罚的轻重，是犯罪控制效果的主观反映，或者说是社会与犯罪之间反应与被反应之间互动关系的主观反映。控制效果越差，刑罚投入越不足以获得预防犯罪的结果，反映在刑罚的设置上就可能越重，反之则越轻。第三，立法者自身对痛苦及其程度的感悟和内省，也可能对刑罚轻重构成影响。对已然犯罪“恶有恶报”的报应思想和着眼于未然犯罪及人身危险性的功利思想，实际上都深深根植于立法者的观念中，只是因时因地因人而程度各异而已。很久以前，立法者认为只有剖腹、活埋、活剥、肢解、凌迟、火刑、轮刑等刑罚才够得上“恶报”，才足以给犯罪人带来痛苦，于是才规定了这些残酷的刑罚。而随着文明的推进，人们认为即使是电椅、注射等死刑执行方法已完全属于“恶报”了，因而便摈弃了那些野蛮的刑罚。[6]从这个意义上说，立法者越追求人道精神的体现，说到底，整个社会的文明程度越高，表现在刑罚的轻重上就越轻缓。因此，刑罚的轻重，又是社会人道精神、文明程度的反映。

　　综上，所谓刑罚的轻重，即社会对犯罪的反应或评价的严厉性程度，本质上是犯罪与社会控制之间的关系在立法者头脑中的主观反映。这种关系的冲突性质是否明显，激化程度的强弱，或者犯罪控制效果如何，或者社会文明程度的高低，都会表现为刑罚轻重的变动。因此，刑罚轻重程度并非犯罪本身严重程度的原样复制。既然如此，罚之轻重与罪之轻重的完全相对应则只会是一种应然的状态，而不完全对应才可能是实然的状态。这时，人们当然希望通过调整刑罚的轻重，以适应犯罪的轻重。但是，这种调整活动的基础往往只是公正价值或者功利权衡这些良好的追求，而缺乏基于精确计算的，对实然与应然之间真实差距的科学测量。结果，刑罚轻重的调整难免陷入盲目性。从这个意义上说，用确切的量化方法客观描述出刑罚与犯罪在强度方面的实际关系，是刑罚轻重的深刻本质自身的内在要求。

　　二、刑罚轻重的操作化

　　明确了刑罚轻重的理论内涵，还需要对其外延进行某种限定。当我们说，刑罚的轻重是指社会对犯罪的反应或评价的严厉性程度时，第一，这种严厉性程度只是以刑罚为尺度的严厉性程度，而不包括广义上某个行为是否被犯罪化所显示出来的社会评价的严厉与否。[7]第二，由刑罚体现出来的社会评价或反应，是指法定刑而非宣告刑或执行刑。显然，立法上社会评价的严厉性程度和司法现实中刑罚适用的宽严程度，受不同因素的影响，应放在不同的关联中进行考察。第三，以法定刑体现的社会评价或反应的严厉程度，反映的是立法者的轻重观，而非全社会每个人各自的所谓轻重观。有人认为无期徒刑比死刑给犯人带来的痛苦更大。因此，当我们说此刑重于彼刑时，其差异所反映的是立法者的尺度。

　　以上分析，都是从定性的角度把握刑罚轻重的含义。那么，既然是刑罚的轻重，也不能回避定量的一面。作为一个程度性概念，刑罚轻重的确切描述起码要符合这样几个要求：第一，综合性。有的法定刑有死刑，有的没有;有的法定刑的幅度较大，有的则较小。每个法定刑的轻重，都是综合了多个轻重不同的刑种和刑度以后的复合结果，因此不能仅靠单一的指标指示刑罚的轻重。第二，整体性。作为综合评价的结果，在整个刑罚体系中，每个法定刑相对其他任何一个法定刑的结构性定位都应当是固定的。这样，各个法定刑的轻重是否一样，如果不一样，重多少或者轻多少，才能一目了然。第三，相对性。任何法定刑的轻重，都是相对其他法定刑而言的。法定刑之间的轻重差异，只有定序的意义，而不存在定距的意义。我们可以说，大学文化程度高于中学，中学的文化程度高于小学，但不能说小学加中学等于大学。不难看出，符合这些要求的测量结果，恰恰是指数的概念。如果我们对所有法定刑之间的相对严厉程度进行综合性测量，其结果便是一个刑罚综合指数。利用这个指数，我们便可以使上述刑罚轻重的抽象理论定义操作化为一个直观的量化序列，标出每个法定刑的轻重。

　　编制这个综合指数，我们面对的第一个问题是，选择哪些指标参加刑罚轻重的说明。我国刑法中的刑罚分为主刑和附加刑。其中附加刑的有无，不仅与犯罪的严重程度有关，而且在很大程度上与犯罪的性质有关。例如，对许多非贪利性犯罪，刑法就没有规定罚金刑。我们不能说有罚金刑的犯罪重于没规定罚金刑的犯罪。再如，剥夺政治权利也是附加刑，许多犯罪由其性质所决定，就不宜规定剥夺政治权利，但我们也不能说没有剥夺政治权利的就比较轻。因此，附加刑不宜充当指示刑罚严厉性程度的具体指标，只有刑法第三十三条规定的5种主刑在每个法定刑中都无一遗漏地出现，用其指示刑罚严厉性程度才能使测量结果之间具有可比性。这5种主刑是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

　　然而，这5个指标各自对“刑罚严厉性程度”这个抽象概念的贡献是不同的，因而其权重也各不相同。我们必需根据其贡献的大小，对不同的指标赋予不同的量值。在这个过程中，我们需要一些合理的排序原则，否则，一个具体的法定刑，就无法被定位在合理的位置上。笔者认为以下排序原则具有一定合理性：第一，5个指标由轻到重的顺序是：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。这个原则意味着，有死刑的法定刑，重于无死刑的法定刑，或者，有管制的法定刑，轻于无管制的法定刑。法定刑上限为死刑的，比上限为无期徒刑的要重，或者，法定刑下限为管制的，比下限为拘役的要轻。第二，在有期徒刑内部，下限相同的，上限越高越重;上限相同的，下限越高越重。第三，在有期徒刑内部，上限下限均相等，而子刑度[8]数量不相等者，则刑度越少，划分越粗的越重。[9]第四，在有期徒刑内部，上限下限均相等，而且子刑度数量也相等者，较高刑度的下限越高越重。[10]

　　按理说，有了这些原则，我们便可以将其逐个地套到每个法定刑上，便可以得到全部法定刑轻重顺序的大排行。但这样做要重复415次，[11]每次都要依次参照以上4个原则进行赋值，既费时又有较高的误差几率。于是我们试图用某种算法解决这个问题。我们发现除了有期徒刑以外，管制、拘役、无期徒刑、死刑这4个指标的取值都很确定，要么是有，要么是无。而有期徒刑则不然，刑法中的有期徒刑可以分为23种情况。按照以上第二到第四个排序原则，我们可以将最轻的情况(一年以下有期徒刑)赋值为1，将最重的情况(十年以上有期徒刑)赋值为23.然后考虑其他4个指标。首先，拘役的严厉程度仅次于有期徒刑，因此，如果最轻的有期徒刑为1的话，那么，拘役则可以赋值为1-0.25=0.75.其次，管制的严厉程度轻于拘役，因此，管制应赋值为0.75-0.25=0.5.第三，无期徒刑比有期徒刑严厉，大体上可以认为相当于两个最严厉的有期徒刑，因此，无期徒刑应赋值为23×2=46.第四，死刑是最为严厉的刑罚，大体上可以认为相当于两个无期徒刑，因此，死刑应赋值为46×2=92.[12]至此，我们便可以得到一个刑罚综合指数的模型：

　　刑罚综合指数=有期徒刑类型+无期徒刑×46+死刑×92-拘役×0.25-管制×0.5

　　应当说明，这个公式中的所有数量关系的合理性都是可讨论的。比如，一个管制是不是等于半个最轻的有期徒刑?有期徒刑的23种组合形式之间的轻重差距，是不是1?然而，我们的目的是将每个法定刑按其严厉程度定位在一个相对位置上，因此只要每个法定刑的轻重都按照同一个标准进行综合，各个法定刑的定序关系不错，就可以使具体的法定刑之间具有可比性。在此基础上，我们将中国刑法中415个具体犯罪的法定刑按其死刑、无期徒刑、拘役、管制这4个指标的有无(1或0)以及有期徒刑的类型(1—23)的不同取值输入SPSS(社会科学统计软件包)，并要求该分析软件按照上述模型对各个法定刑的严厉程度进行综合。结果，得出一个由63组严厉程度不同的法定刑构成的刑罚综合指数序列，如下表所示。这样，读者既可以根据以上4个排序原则重复本研究的所有过程，又可以直接审视各种犯罪法定刑严厉性程度的相对位置是否合理，还可以将表中列举的63个犯罪以外的任何法定犯罪按其法定刑的具体情况找到与之对应的刑罚综合指数，以便与组内或组外的其他犯罪进行比较。

　　说明：

　　1.由于篇幅有限，本表未将415个罪的刑罚综合指数一一列出，但读者完全可以将未列出的任何一个法定刑按上述原则或模型顺序定位到唯一的组内，以找到其相应的刑罚综合指数。

　　2.死刑、无期徒刑、拘役、管制这4个指标的取值，“。00”代表无，“1.00”代表有。有期徒刑类型的取值，数值越小代表刑罚越轻，数值越大说明刑罚越重。

　　三、刑罚综合指数的功能及理论意义

　　粗看上去，刑罚综合指数的编制，似乎没有什么显著的意义，还可能引出毫无意义甚至荒唐的比较。例如，在指数表中我们看到，聚众淫乱罪的刑罚综合指数为4.25，紧挨着这个罪的破坏性采矿罪的刑罚综合指数为4.75，二者相差仅为0.5.也许有人会问，这种比较有何意义?其实从技术上讲，这种比较也不是绝对没有意义。然而，刑罚综合指数的编制的真正价值在于，它使起码 4 个课题的研究，可能实现从思辩研究走向实证分析。

　　1.使相近犯罪或者某个犯罪群内部各种具体犯罪法定刑之间的协调性评价有了依据，也使其调整更具可操作性。例如，贩毒和洗钱、伪造票据和使用伪造的票据、盗窃和销脏等等，构成了上游犯罪与下游犯罪之间相互关联的犯罪群。虽然刑罚不可能是调节每个犯罪群内部生态环境的唯一因素，但起码也是一个在很大程度上影响犯罪决策的重要因素。因此，从功利的预防角度出发，应使一定犯罪群内部各种犯罪的刑罚轻重设置相互协调。而做到这一点的前提，就是使各种需要协调的法定刑纳入刑罚综合指数体系，使其具有可比性。如果没有这样的指数体系，协调性只能停留在应然的讨论上。

　　2.为各类罪之间刑罚的轻重比较提供了尺度。例如，故意犯罪和过失犯罪相比，显然应当前者的刑罚重于后者。但面对有些划分，到底哪类犯罪的刑罚应该较重，或者哪类犯罪的刑罚实际上较重，并不是一目了然的。比如，侵害公法益犯罪的刑罚较重，还是侵害私法益的较重?侵害简单客体犯罪的刑罚较重，还是侵害复杂客体的较重?特殊主体犯罪的刑罚较重，还是一般主体的较重?侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的刑罚较重，还是侵犯财产犯罪的较重?[13]这些比较，既存在于理论上的应然层面，也存在于现行立法中实然的层面。显然，在应然的层面，比较的参照系是各种学说、原理。而在实然的层面，如果没有象刑罚综合指数这样的尺度标识出各类犯罪法定刑的总水平，就很难得出比较客观的结论。从这个意义上说，如果我们测量出现行刑法中各类犯罪法定刑的实然轻重关系，其设置的是否合理才得以显现出来。这时，应然层面上的理论探讨，才更有价值。而且，如果联系到前文提到的协调性问题，刑法综合指数还为刑法攀比问题[14]的解决提供了某种可操作性的手段。

　　3.使罪刑相适应程度的检验成为可能。贝卡里亚在论证罪刑相适应时就强调过，应当运用力学原理研究犯罪与刑罚之间的数量关系。[15]还有学者曾经用坐标图的形式描述过犯罪的严重性程度与刑罚的调控强度之间的对应关系。[16]但是，这些论说都是对罪刑关系的应然设计。问题是我们并不怀疑罪刑之间应当轻重相适应，而且我们也不怀疑立法者一定会尽量追求罪刑相适应，可我们仍然相信，刑法中罪与刑之间实际上还可能由于种种原因而不完全相关。因此，对应然与实然之间的差距进行测量便成为缩小差距的前提。而测量就需要具备两列数据：一是所有罪的轻重程度排序，二是所有刑的轻重程度排序。现在，刑罚综合指数的编制使后者变为现实，将来一旦有了前者，我们便可能真正测量出罪与刑实际上在多大程度上相适应了。其实，罪刑相适应不仅是个理念，而且也应当是个实践性很强的过程。这个过程的可操作性越强，才越可能以较低刑罚成本投入获取犯罪控制的最佳效益[17].

　　4.在各个具体法定刑的指数基础上，可以进一步综合出反映刑罚量[18]总体水平的总体刑罚综合指数。以往，我们比较不同时空的两部刑法的刑罚轻重时，通常是对它们各自有多少死刑，多少无期徒刑，甚至有无肉刑等等指标进行比较。我们可以有条件地说，有20个罪名挂了死刑的刑法，比仅有10个罪名挂了死刑的刑法要重。然而这种比较并不够全面，因为某种刑罚的有无只是说明刑罚总体上轻重的个别指标。仅仅靠个别指标比较轻重，既缺乏综合性，又缺乏系统性。因此，如果有某个量值，能够从总体水平上反映出一部刑法的刑罚总量规模程度，那将使人们对刑罚轻重的把握更加直观确切。从现代统计技术上看，在已有各个指数基础上进一步综合出总指数的工作，是完全可能实现的。如果有了这个总指数，还可能为犯罪与刑法的研究打开两个派生的新视野：第一，使不同时空刑法的刑罚总量水平的比较具有更强的可操作性。我们可以对1979年刑法和1997年刑法的刑罚总指数进行动态比较，还可以对不同国家刑法的刑罚总指数进行横向比较。如果我们前文对刑罚轻重的理论定义有效的话，从这种比较结果中可能挖掘出来的意义，将不会十分简单。第二，刑罚总指数只是反映立法意义上刑罚轻重的量值。这就让我们想到，还可以在大量司法判例的基础上，根据宣告刑或执行刑，编制反映司法实际的刑罚总体指数。不难想象，无论在一定时点上，还是在一段时期中，司法总指数与立法总指数不太可能完全吻合。实际情况很可能是，司法总指数不断地围绕立法总指数上下波动。于是问题便来了：这种波动中司法总指数偏离立法总指数的幅度和方向以及速度这三个要素分别意味着什么：社会控制关系的激化程度?刑罚效益水平?社会文明程度?

　　判例的基础上，根据宣告刑或执行刑，编制反映司法实际的刑罚总体指数。不难想象，无论在一定时点上，还是在一段时期中，司法总指数与立法总指数不太可能完全吻合。实际情况很可能是，司法总指数不断地围绕立法总指数上下波动。于是问题便来了：这种波动中司法总指数偏离立法总指数的幅度和方向以及速度这三个要素分别意味着什么：社会控制关系的激化程度?刑罚效益水平?社会文明程度?