挪用公款罪的立法缺陷

刑法典第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款 数额较大，超过三个月不还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”

表面上看，该条规定似乎挺具体，挺细致。但仔细分析便可发现，该条理论与实践上都存在一些问题。

一.关于公款被挪用后的用途问题

在司法实践中，公款被挪用后的用途是五花八门的。第384条把各种不同的用途概括为三种：一是用于非法活动；二是用于营利活动；三是用于非法、营利 活动之外的其他活动。按照本条的规定，挪用公款用于非法活动的，一经挪用就构成犯罪，没有数额和时间的限制；挪用公款用于营利活动的，只要达到数额较大的 标准就构成犯罪，致于时间长短，在所不问；而挪用公款用于非法、营利之外的其他活动的，则必须是既达到数额较大的标准，又超过三个月不还的才构成犯罪。这 说明，该条是把公款被挪用后的用途作为挪用公款罪的客观要件加以规定的。笔者认为，这一规定在刑法理论上缺乏科学性，值得进一步商榷。

在刑法理论上有犯罪目的和犯罪动机之分。犯罪目的是行为人通过犯罪行为期望发生危害结果的心理态度，犯罪动机则是刺激行为人实施犯罪行为的内心起 因。例如，盗窃犯实施盗窃盗窃行为的目的是非法占有他人的财产，而实施盗窃行为的动机则可能是为了挥霍享受或解决家庭困难等等。同样，在刑法理论上也有目 的行为与动机行为之分。目的行为就是为实现犯罪目的而实施的行为，如盗窃行为；动机行为则是目的达到之后为进一步满足动机而实施的行为，如盗窃之后用盗得 的款项为亲人治病的行为。就犯罪目的和犯罪动机的性质来讲，目的总是违法的，而动机则不一定违法，比如，为给亲人治病而去盗窃，其动机就不是违法的。就行 为对客体的作用来讲，总是目的行为侵害客体，而动机行为则不侵害客体或者侵害另一种客体（但当动机行为侵害另一种客体时，就另一客体来讲，原来的动机行为 又成了目的行为）。因而在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正因为如此，在刑事立法中，只能把目的行为而不能把动机行为规定 为犯罪的客观要件。这在刑法学上属于最基本的刑法理论，在刑事立法上也属于最基本的立法规则。把这一基本规则应用于挪用公款罪上，就可以清楚地发现，第 384条对挪用公款罪客观要件的规定是不合乎规则的。

不难看出，在挪用公款罪中，“挪用”行为属于目的行为，而挪用公款后对公款的“使用”行为——也就是对公款的使用去向（具体用途）则属于动机行为。 比如，行为人为满足给亲人治病的需要而挪用公款一万元，这里的“挪用”就是目的行为，“给亲人治病”则是动机行为。就这两种行为的性质来讲，“挪用”行为 总是违法的、对社会有害的，而使用行为则不一定违法，也不一定对社会有害。例如，挪用公款后，用公款进行营利活动或给亲人治病的行为，就不是违法的。再就 行为对犯罪客体的作用来讲，侵害国家财经制度的总是挪用公款中的“挪用”行为，而不是挪用之后对公款的“使用”行为。有些“使用”行为（如赌博、走私等 等）即使也侵害了某种客体，但它侵害的必定是另一种客体，应构成另一种犯罪（赌博、走私或其他罪），而并不侵害挪用公款罪的客体。这就是说，这种“使用” 行为对挪用公款罪的犯罪构成和社会危害性大小并无影响。因此，刑法在规定挪用公款罪时，只需把“挪用”行为规定为犯罪的客观要件就够了，无需把“使用”行 为也规定进来。然而，第384条却不是这样。如前所述，它把挪用公款之后对公款的具体用途概括为三种，并作为犯罪构成的客观要件加以规定。不言而喻，这一 规定是缺乏科学性的。

为了纠正这一立法失误，笔者认为，应当删去关于用途方面的规定。不论挪用公款后去干什么，都同样构成挪用公款罪。如果挪用公款后进行的违法活动又构 成了犯罪，应另立罪名与挪用公款罪并罚。如果挪用公款后进行的违法活动尚未达到犯罪的程度，可以作为挪用公款罪量刑时从重处罚的情节，而不应作为犯罪构成 的客观要件。

二.关于挪用公款归单位使用的问题

这里所说的挪用公款归单位使用，是指擅自挪用本单位的公款归其他单位使用。擅自把本单位用于专项事务的公款挪用于本单位的其他事物，以及经双方单位的领导协商同意，通过一定的手续，将本单位的公款合法出借给其他单位使用，都不属于这里所谈的情况。

按照第384条的规定，挪用公款构成犯罪的，只限于挪用公款归个人使用的情况，挪用公款归单位使用的一律不构成犯罪（挪用特定款物除外）。笔者认 为，这一规定有失全面，而且不利于对社会主义经济秩序的保护。前文曾已指出，挪用公款罪的社会危害性主要是表现在挪用公款用于何处，对挪用公款本身的社会 危害性的大小并无影响。这一理论同样适用于挪用公款归单位使用的情况。也就是说，擅自挪用公款的，不论归个人使用还是归单位使用的 情况，其社会危害性是相同的。因为挪用公款后不论归单位使用还是归个人使用，所侵害的社会关系是完全相同的。因此，只把挪用公款归个人使用的规定为犯罪， 把挪用公款归单位使用的完全排除在犯罪构成之外，显然是片面的。1989年11月最高人民法院和最高人民检察院在《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪 的补充规定>若干问题的解答》（以下简称《解答》）中指出：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业、事业单位、机关、团体使用的，应视 为挪用公款归个人使用”。这一解释说明司法机关已经注意到挪用公款归单位使用的社会危害性，也在一定程度上有助于解决挪用公款归单位使用的案件。但遗憾的 是，该解释附有“以私利”的前提条件，而且最终还是视为挪用公款“归个人”使用，不能从根本上解决挪用公款归单位使用的定罪量刑问题。[page]

鉴于上述理由，笔者建议，将来再修改刑法时，应将擅自挪用公款归其他单位使用的行为也规定为犯罪，而且不应设置“为私利”的限制条件，因为实践中是否为私利而挪用公款给其他单位使用，其社会危害性并无质的区别。

三.关于挪用公款不退还的问题

1988年1月21日由全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第3条曾经规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污罪论处”。这一 规定是完全正确的。因为挪用公款不退还者，其性质已经转换成了贪污。当然，挪用公款不退还的，有两种情况：一种是挪用之初本打算退还，但由于经营亏本，而 无力退还；另一种是挪用之初就没打算退还，比如，有的人明知某种投资有很大的风险，便挪用公款进行投资。其挪用之初就打算赚了钱就退还公款，若亏了本，就 不退还公款。心想，反正是公款，亏了也亏不着自己的，因而便敢冒险挪用公款。在这种心态下，其挪用公款之初就有不退还的打算，或者说在挪用之初就具有贪污 的心理准备。虽然从表面上看，是由于投资亏本而无力退还，但实质上却是一种贪污犯罪。有人并没有看到这一点，却认为挪用公款不退还者，部分不是不愿退还， 而是由于经营亏本而无力退还，因而提出对挪用公款不退还者按贪污罪论处不符合行为人的心理状态，建议对挪用公款不退还者仍然按挪用公款罪出发。笔者认为这 种观点是值得存疑的。但遗憾的是，刑法修订草案的立法者采纳了这种观点，在新《刑法》第384条删去了关于“挪用公款数额较大不退还的，以贪污罪论处”的 规定。

删除这一规定，显然是不妥的。这不但会使一部分本来就不打算退还从而符合贪污罪构成的犯罪按挪用公款罪论处，导致重罪轻罚的结果，而且在这里会形成 一个法律漏洞，使那些具有贪污目的的行为人采用挪用不还的方式非法占有国有财产，如果事情不败露，就永远不还，一旦败露，就以挪用为借口，从而达到重罪轻 罚的目的。

可见，对挪用公款不退还者，不以贪污罪论处是不正确的。即使对那些开始打算退还，确因投资亏损而无力退还者，也应当以贪污罪论处。因为此种情况已由开始的挪用转化成了贪污。对此种行为不以贪污罪论处，只能起到挪用者不主动退还的负面效应。

综上所述，笔者建议对挪用公款罪作出如下修改：
“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人或者其他单位使用，数额较大的，处三年以下 有期徒刑或者拘役；超过三个月不还的，处三年以上七年以下有期徒刑。数额巨大的，处五年以下有期徒刑；超过三个月不还的，处五年以上十年以下有期徒刑。挪 用公款数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期图形。
挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
挪用公款不退还的，依贪污罪论处。”

【参考文献】
1. 侯国云 白轴云：《新刑法疑难问题解析与使用》，中国检查出版社2000年版。
2. 杨春洗 杨敦先：《中国刑法论》，北京大学出版社。