本案中范某等四人的行为是贪污罪还是诈骗罪

【案情】

2004年9月，河南省水利勘测设计研究有限公司在汤阴县韩庄乡附马营村进行南水北调中线一期工程第二次实物调查过程中，被告人范某（村党支部书记）、牛某（村委会会计）利用协助省设计院、市调水办工作人员工作和协调与村民之间的关系，对被征用、拆迁物的所有权人进行确认的便利，伙同被告人张某、李某，虚构事实，提供虚假材料，将不属于拆迁、补偿范围的村民曹某的食用菌大棚归入四被告人合办的汤阴县韩庄乡附马营食用菌公司，并上报给河南省水利勘测设计研究有限公司调查人员，从中骗取国家补偿款100700元，赃款四被告人均分。后经曹某向四被告人追要，2008年2月18日，该补偿款由四被告人采取签定假协议的方式退给大棚所有人曹某。同年7月23日，经曹某将该补偿款退给汤阴县人民检察院。

【分岐】

对此案如何定性，存在两种不同意见：

一种意见认为，范某等四人的行为构成诈骗罪；另一种意见认为，范某等四人的行为构成贪污罪。

【评析】

第一种意见的理由是：诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的非法骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”出财物的行为。本案中四被告人虚构事实，提供假材料，将不属拆迁、补偿范围的村民曹某的食用菌大棚归入四被告人合办的食用菌公司，从中骗取国家补偿款100700元。其犯罪行为完全符合诈骗罪的构成要件。

第二种观点的理由是：

1、四被告人符合贪污罪的犯罪主体，诈骗罪的主体是一般主体，而贪污罪的主体为特殊主体，《刑法》第382条第一款规定，国家工作人员是贪污罪的主体。2000年4月29日，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》明确规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事，（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”属于刑法第九十三条第二款规定的：“其他依照法律从事公务的人员”。同时规定，村民委员会等村基层组织人员从事上述规定的公务，利用职务上的便利，非法占用公共财物，构成犯罪的，属贪污罪，本案中，被告人范某身为党支部书记、牛某身为村委会会计，在南水北调工作中，村两委会干部的主要职责是协助省设计院搞好对被征用、拆迁物的所有权进行确认的工作，村两委会干部的协助工作是由乡政府委托，乡政府是授县政府指派，乡里曾多次给村两委干部开会，要求村干部事实求是地配合南水北调实物调查工作，故范某、牛某的行为属协助人民政府从事行政管理工作，符合贪污罪的主体，被告人张某、李某则是构成贪污罪的共犯。

2、客观方面表现为利用职务上的便利，诈骗罪不要求利用职务上的便利，只要使用骗术，用虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真“自愿地”交出财物，其诈骗行为就完成。而贪污罪是利用职务上的便利，即行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件。本案中，被告人范某、牛某二人利用协助设计院对被征用、拆迁物的所有权进行确认的便利，进行贪污，虽然被告人使用了虚构事实、隐瞒真相的手段，这只是被告人贪污的一种手段，贪污的手段各种各样，有侵吞、盗窃、骗取等。被告人骗取是利用其职务上的便利，将不属于拆迁、补偿范围的食用菌大棚归入拆迁范围，骗取国家补偿款，非法占为已有。

笔者同意第二种观点。

黄敬