被告人的行为构成诈骗罪还是贪污罪

[案情]

　　2003年12月，某县地税局直属分局局长张某和驻某烟厂税收专管员刘某以直属分局经费紧张和在税收方面给予了关照为由，向烟厂财务科科长廖某要求烟厂赞助直属分局10万元。廖某向厂长请示汇报后，同意赞助10万元，并要求张某、刘某开具广告费发票给厂财务做帐。张某交待刘某去办理此事，刘某即于2003年12月20日在直属分局开具了金额共计10万元的广告费税务发票三张，并找到被工商部门吊销营业执照的某建筑装璜服务部，加盖该服务部的公章后将发票交给了廖某。2003年12月29日，烟厂收到某烟草公司10万元的中国银行汇票，廖某即把汇票直接背书转让给直属分局。刘某以“建筑装璜服务部”的名义出具了一张收到银行汇票的收条。2004年1月3日，刘某为帮助朋友完成揽储任务，将款存入“直局”户名的活期存折。2005年7月，张某、刘某见此款一直无人过问，两人将此款取出私分。

[争议]

此案在审理过程中，对张某、刘某的行为有二种不同意见：

第一种意见认为，张某、刘某的行为构成诈骗罪。理由：被告人张某、刘某虚构直属分局经费紧张和烟厂应补交税款的事实向烟厂要赞助，使烟厂领导信以为真，同意赞助，实际上是假借赞助名义自己捞钱，该款虽然背书给直属分局，但没有成为直属分局可支配、控制的钱，在以“直局”户名存入银行时就已成为两被告人实际占有的个人财产，被告人占有的手段为造假和隐瞒真相，两被告人从开始即具有非法占有烟厂财物的目的，侵犯的是烟厂的公款，而不是直属分局的公款，其行为符合诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为，被告人张某、刘某的行为构成贪污罪，不构成诈骗罪。理由：张某、刘某分别利用直属分局局长和烟厂税收专管员的职务之便，拉得赞助后没有入直属分局的帐，开始无侵吞的故意，后来在无人发现后，产生了非法占有的目的，是一种事后故意侵吞公共财物的行为，其行为构成贪污罪。

[评析]

笔者认为被告人张某、刘某的行为构成贪污罪，不构成诈骗罪。理由：

1、从犯罪构成要件看，被告人张某、刘某虚构本单位经费紧张的事实，是为本单位有理由拉赞助；虚开票据，是为本单位能实际取得赞助，两人从烟厂取得赞助款后未及时入本单位的账而存入“直局”户名的银行账户，是为朋友完成揽储任务。后来被告人张某、刘某产生私分该款的动机，是由于该款长达一年多“无人过问”。因此，被告人个人非法占有动机并非始于当初，而是始于该款长时间“无人过问”。在被告人产生个人非法占有动机时，虚构本单位经费紧张、开假票据等主要骗取行为已经完成，其动机、目的和主要骗取行为均是为本单位拉赞助，不是为个人非法占有，此阶段的主客观事实不符合诈骗罪的构成要件。

2、从本案所涉款项的性质看，该款虽由于“朋友揽储”之故未及时进入单位的直接控制、管理之下，但在整个骗取过程中，包括被告人和赞助人在内的所有相关人员，主观上均视该款为直属分局的赞助款。因此，该赞助款实际已是直属分局的公款。所以笔者同意第二种意见。

朱钦莲